1.概述

土地承包经营权是不动产物权之一，本应以登记作为权利发生变动的生效要件，但是考虑到期特殊性，《物权法》对其作出了特殊规定，即土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立（第127条1款）。即土地承包经营权的设立，非采取登记生效主义。

土地承包经营权合同的主体为发包方和承包方，前者为村集体经济组织，后者原则应该是本集体的农户（以家庭为单位），另外的情况是对于四荒土地，即荒山、荒沟、荒丘和荒滩，一般采取招标、拍卖或者公开协商等市场化进行承包（第133条）。土地承包经营权合同应当采取书面形式。

2.以案说法^[6]

【基本案情】

王大早与原告陈淑德夫妇于1998年承包了位于陈家湾村贾家坟、狮子包、大包、铁塔（小地名）等处的土地。2002年8月16日税费改革时，王大早通过陈光国、胡全胜、向元席、文中年等干部同意，将自己承包的土地除贾家坟地块0.2亩外，口头无偿转包给向正蓉耕种，并由村干部、驻村干部在王大早承包经营权证、村承包分户账簿上作了转包说明。被告夫妇遂经营贾家坟0.218亩、狮子包2.0亩、大包0.4亩、铁塔0.2亩，共计2.818亩的5块土地。王大早于2005年5月11日死亡。同年农村土地第二轮延包时，原告要求经营已转包给被告经营的土地，被告认为“兴山县依法完善农村土地二轮延包登记核实表（二）”已将上述5块土地的承包方登记为向正蓉，被告已从村委会取得承包经营权，双方因此发生纠纷。2005年7月1日，陈家湾村民委员会将上述5块土地及贾家坟0.2亩、砖厂坡上2亩、本人猪圈0.02亩土地发包给原告，签订了鄂EJ5020101105号承包合同，2005年8月1日，兴山县人民政府向原告核发了农村土地承包经营权证。被告于2004年对狮子包的2亩土地实施了退耕还林，经相关部门验收，该林地面积为1.8亩，兴山县人民政府于2006年4月6日向被告向正蓉核发了林权证，被告亦领取了该1.8亩林地3年的退耕还林补偿。2006年3月，原、被告双方因土地经营权纠纷请求高阳镇人民政府处理，高阳镇人民政府作出“关于陈家湾村陈淑德与向正蓉土地纠纷的调处意见”，认为：（1）陈淑德原家庭承包经营的土地实属主动交回发包方村委会；（2）陈淑德主动交给发包方村委会的除贾家坟地块向立波田边0.2亩以外的其他承包土地（调查摸底公示的土地）经营权属归向正蓉；（3）在依法完善农村土地第二轮延包期间，土地纠纷未经调处或仲裁、土地经营权属未界定的情况下，村委会工作人员擅自与陈淑德签订的鄂EJ5020101105号家庭土地承包合同应为无效合同，核发的鄂EJ5020101105号农村土地承包经营权证应按程序予以注销，并按规定发布公告。村委会与陈淑德重新签订贾家坟地块向立波田边0.2亩的土地承包合同，按程序核发经营权证。村委会与向正蓉按照调查摸底公示的土地，签订土地承包合同，按程序核发经营权证。原告陈淑德不服该处理意见而向兴山县人民政府申请行政复议。兴山县人民政府于2006年6月10日作出兴政复字（2006）04号行政复议决定书，认为高阳镇人民政府的意见所认定的主要事实缺乏证据证明，程序违法，故作出了撤销高阳镇人民政府意见的行政复议决定。被申请人高阳镇人民政府，第三人高阳镇陈家湾村民委员会、向正蓉未对行政复议决定提起行政诉讼，该复议决定已发生法律效力。此后因被告继续经营该2.818亩土地，故原告诉至本院，请求判令被告返还侵占的土地。

【本案焦点】

本案讼争的争的2.818亩土地中的2亩（现为1.8亩）土地（林地）既存在着农村土地承包经营权证，又存在着林权证，且分属原、被告。即所谓的“一地两证”，因此本案的必须面对和解决的问题是：

1.取得土地承包经营权的方式是什么？登记是否是土地承包经营权合同生效的要件？

2.林权的法律性质是什么？是否属于特许用益物权？(www.daowen.com)

3.如果一块土地上同时存在两个不相容的用益物权，如何判断谁优先？

【法院判旨】

湖北省兴山县人民政府经审理认为：农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证，林权证系森林、林木、林地所有权或者使用权的法律凭证，均系核发机关即县级以上人民政府确认使用权属的行政确认行为，该行政确认行为一经作出即具有公定力、公信力和公示力，非经法定程序不得撤销。人民法院在民事诉讼中对上述权证作为证据仅作形式与来源上的审核，认可其公定力、公信力，认定其作为国家机关依职权制作的公文书证证明效力较高。本案中对于原、被告双方发生争议的2.818亩土地，原告持有兴山县人民政府于2005年8月1日核发的农村土地承包经营权证，而其中的2亩耕地因实施退耕还林成为1.8亩林地；被告亦持有兴山县人民政府于2006年4月6日核发的林权证，根据上述权证，上述2亩耕地成为1.8亩林地，存在一地两证，使用权属不清；原告对2.818亩中的0.818亩耕地享有承包经营权，故原告对享有承包经营权的0.818亩土地请求判令被告返还，本院予以支持；对其中2亩耕地（后成为1.8亩林地）因存在使用权属不清，对原告要求被告返还的诉讼请求不予支持；被告辩称从村委会承包取得上述2.818亩土地的承包经营权，因没有提供充分的证据证实，对此抗辩理由不予采信。

综上所述，湖北省兴山县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条的规定，作出如下判决：原告陈淑德对贾家坟0.13亩、贾家坟路下0.088亩、大包0.4亩、铁塔0.2亩合计0.818亩土地享有承包经营权，限被告谭家军、向正蓉将上述土地返还给原告。

【评析】

本案中，原告作为承包方与发包方于2005年7月1日签订了鄂EJ5020101105号书面土地承包经营权合同，根据《物权法》第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。即土地承包经营权的设立，不采取登记生效主义，而是与土地承包经营权合同的生效同步。因此，原告于2005年7月1日即取得贾家坟0.218亩、狮子包2.0亩、大包0.4亩、铁塔0.2亩，共计2.818亩的5块土地及贾家坟0.2亩、砖厂坡上2亩、本人猪圈0.02亩土地的农村土地承包经营权。县级以上地方政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证书，是对土地承包经营权的登记，在性质上属于确权登记，即对已经设立的土地承包经营权发放证书进行登记造册，是对权利人的土地承包经营权予以确认而已。

林权是指森林、林木和林地的所有权和使用权。根据中国有关法律规定，中国森林、林木和林地的所有权有三种形式，即国家所有权、集体所有权和个人所有的林木。集体所有的，包括根据《土地改革法》分配给农民个人所有经过农业合作化转化为集体所有的森林、林木和林地，以及在集体所有的土地上由农村集体经济组织种植、培育的林木。本案所涉及的用为林业用地的集体所有的土地的林权问题。在这种场合，林权是从属于土地承包经营权，是其下位概念、子概念。只有在土地承包经营权确立之后，才由县级以上地方人民政府根据土地承包经营合同等相关书面材料将土地承包经营权人发放林权证（第127条第2款）。所以林权性质上亦应属于用益物权。该用益物权与土地承包经营权都是以占有、使用土地为前提的，因此当两种权利分属不同主体时，是不相容的两种物权。本案土地承包经营权成立的时间明显先于林权设立的时间（有兴山县人民政府于2006年4月6日核发的林权证），同时，林权取得的前提是权利人已经为林地的土地承包经营权人。所以，兴山县人民政府于2006年4月6日向被告核发林权证的行为实际上是无效的。

但是，本案最终的审理结果是未对涉及两证的1.8亩土地作出权属确认是出于对具体行政行为的另外一个性质——公定力的尊重。所谓公定力是指具体行政行为一经作出，不论其是否真正合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织、个人予以尊重的法律效力，除非经法定程序予以撤销或变更。据此，我们可以得出这样一个结论：具体行政行为之公定力非对其合法性与真实性之确认，实为法律之推定。又因法律明确规定了行政确认行为的可诉性以及行政行为撤销之诉的排他性管辖，即非经法定程序，不得撤销已经生效的具体行政行为。且本案中该1.8亩土地上又存在两个具有公定力的、内容相矛盾的具体行政行为，加之本案为普通民事诉讼，故有的学者和实务界认为，本案判决中对于该1.8亩土地之权利归属并未作出确认。在目前的制度环境下，此为唯一合法且恰当之处理方式。然而，囿于此种制度而形成的此种唯一方式，无疑在一定程度上会对司法成本之节约以及案件处理结果本身之正义性造成一定的削弱效果。在作为证据出现的相关具体行政行为存在明显程序违法和瑕疵的情况下，这种效果尤为明显。对于作为证据出现的具体行政行为是否具有公定力，理论界存在两种不同的学说，即完全公定力说与有限公定力说。完全公定力说认为具体行政行为具有公定力，故而可以当然地作为有效证据使用，其证据效力毋庸置疑。有限公定力说认为只有具备有效构成要件，且无明显或重大瑕疵的具体行政行为才具有公定力，才具有毋庸置疑的证据效力。通过上诉两种学说之比较，我们或可得出对于本案的一种新的处理方式：因相关行政机关对于林权证之发放行为存在明显违法与瑕疵之处，故被告提供的林权证实难作为证据采纳；原告提供之农村土地承包经营权证真实、合法，故予采纳，故而，原告享有该1.8亩土地之使用经营权。当然，这种新的处理方式的出现实有赖于制度之革新。在当前的制度环境之下，本案之判决无疑是正确的。但本文认为该案的结论应存在进一步探讨完善的法律空间，因为行政部门的登记并非是土地承包经营权取得的生效要件。