所谓先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产而取得其所有权的事实。^[11]先占可以分为法律上的先占与习惯上的先占。

1.法律上的先占

我国在法律上确立先占制度历史悠久，如在《唐律·杂律》中就有该规定，并为宋代、元代的法律所继受。明清时期，先占取得无主物所有权的规定得到进一步完善。清末和民国时期起草的民律草案，将先占作为取得动产所有权一种搞特殊制度予以规定。但中华人民共和国成立之后，民事法律中没有规定先占制度。但是依《废旧物品回收条例》的规定，对于抛弃的废旧物品，拾得人可以自己决定取得所有权。例如，如果甲在垃圾桶里拣到一套7成新的彩电，那么甲由此取得该彩电的所有权，在日常生活中不存在争议，但其是依据什么取得该彩电的所有权呢？该彩电是抛弃物，还是无主物，还是隐藏物？根据《废旧物品回收条例》，该彩电必须是抛弃物即废旧物品，只有是废旧物品在我国才可以基于先占原理取得该动产的所有权。如果是属于无主物，根据我国现行法律规定，其所有权是属于国家。这也就意味着甲必须将该彩电交公。如果不交公就是侵权了。例如，2012年7月份，四川彭州市通济镇一农民在自家承包地里发现了市场价值可达数百万的几根乌木，随后镇政府将乌木收归国有。2012年端午假期，一游客在西九华山景区游玩时意外发现黄龙玉，最终黄龙玉被景区收归所有。2011年7月，新疆阿勒泰地区当地居民发现了迄今为止中国第一、世界第二的铁陨石，铁陨石之后被当地政府收归国有。如果是隐藏物，则其所有权属于隐藏人。故该事例中，甲是基于先占取得该彩电的所有权的。

2.习惯上先占

例如，甲进山，或者在路上走，发现了一只兔子撞到树上不幸死亡，此时甲捡到这只死兔子，那么甲是否能够取得这只兔子的所有权呢？日常生活中没有人会否认甲取得该死兔的所有权，即当甲最先取得该兔子所有权时，不会有人与其争抢。虽然这只野兔也可能属于国有资产，但是按照习惯，甲取得这只兔子的所有权。但甲是依据什么取得这只兔子的所有权？是劳动？这肯定不是，如果是劳动，其必须或是其养殖的兔子，或是其上山打猎捕获的兔子，但此事例中，甲是捡到兔子的。因此，甲取得该野兔的所有权是基于习惯先占。

3.先占的要件

事例：甲饲养一头奶牛，不幸染上传染病，甲为了避免其他奶牛被传染上疾病，乘天黑牵着该头病奶牛到人烟稀少的荒漠地带将其抛弃。乙外出回家途中，刚好经过此地，于是将该病奶牛牵回家悉心照顾，并请兽医予以治疗。经过一段时间的治疗，该头病奶牛不仅恢复了健康，还成为一头高产奶牛。甲听到此事，于是向乙请求返还该头奶牛。引起纠纷。试问：该头奶牛应归谁所有？

本事例涉及的是先占法律问题。根据民法原理，具备一定的要件对于动产可以基于先占取得所有权。先占应当具备的要件是：

（1）必须为动产。即先占的标的物必须是动产，在我国不动产不得依据先占取得所有权。(www.daowen.com)

（2）必须为被抛弃或者特定场合的无主物的动产。所谓无主是指没有所有人，而不是所有人不明。遗失物不是无主物，只是暂时与所有人脱离。无主物包括从来就没有所有人的物和所有人抛弃之后而没有所有人的物两种。如甲在垃圾箱里捡到一件衣服，旧衣服里有一本存折，存折上有10万元人民币，其是否可以基于先占取得该存折所有权呢？那就要判断该存折是否是抛弃物。如果不是抛弃物，则不能基于先占取得该存折的所有权。如果是抛弃物，则要根据行为人的行为能力或者该存折上的钱是否是赃款进行判断。如果是无行为能力人或者限制行为能力人所实施的抛弃行为，则是无效的行为；如果该存折上的钱是赃款，或者受贿所得，则该钱款所有权应该属于国家。

（3）必须占有无主物

（4）必须以所有的意思占有。所谓以所有的意思，是指将占有的动产归于自己管领支配的意识，无须有为法律行为取得所有权意思表示的意思。即对无主物拥有所有权的心理状态或者意思而占有。

如前所述，在我国现行法律虽未明确规定，先占取得动产所有权，但在司法实践中，承认先占制度，主要适用于两种情况：习惯上的先占与法律上的先占。本事例中，该奶牛的原所有人甲因奶牛得传染病将其抛弃至荒无人烟之地时，该奶牛就成了无主物。拾得人乙对该奶牛悉心照顾与治疗，可以认定为先占的事实，故乙取得对该奶牛的所有权。

4.性质和法律效果

（1）先占的性质。先占是事实行为，而不是法律行为，不以意思表示为要件。

（2）先占的法律效果。先占人取得该无主物的所有权。但是，如果法律规定某些动产专属于国家，即使未为任何人所有也不是无主物，不能通过先占而取得，比如珍稀动植物等。