目前基于法律行为的物权变动的立法主要有以下三种体例:[19]
1.意思主义原则
所谓的物权变动的意思主义是指物权变动仅需要当事人意思即可发生,交付和登记仅具有对抗效力,无交付、登记不影响物权变动的发生,不承认独立的物权行为。法国采此种模式,故物权变动的意思主义也被称为物权变动的法国意思主义。在意思主义模式下,买卖合同的成立同时产生债权和物权两种效果。
2.形式主义原则
以法律行为变动物权时,需要一个与登记、交付等法定公示手段结合在一起的物权变动合意,该合意被称为物权行为,这个物权行为单独引起物权变动。作为基础的债权行为仅仅作为引发物权行为的因素存在,其有效、无效并不影响物权行为的效力。德国是实行这一模式的典型代表,故这种立法体例又被称为德国登记主义,我国台湾地区也采此例。
其实,无论是法国还是德国,当事人进行不动产买卖时,如果买卖合同没有制作成公证证书,其合同无效。所谓公证证书是指公证人制作的证书。公证人是被公认为的能够给予已经签订完毕的不动产合同(其中内容为真实)强大证明力功能的法律人。完成公证证书制作之际,公证人一般会给双方当事人各种的忠告。所以在这前提下,公证证书在某种程度上也具有担保契约内容的妥当性的功能。但这并不意味着可以根据该公证证书完全信赖不动产买卖合同。法国完善的不动产登记制度及相关的优先权制度,在一定程度上可以避免出现一个不动产被多次交易的风险。因此从实务角度看,法国的意思主义与德国的形式主义物权变动的立法体例,并未泾渭分明,非要分出谁优谁劣。因为它们在各自法域内运行了百年以上,在各自的不动产交易市场都获得良好的法律效果,并未出现混乱或造成灾难的情况。这说明对一种法律制度的评价并不能仅局限于该制度,而是应该要充分考虑与之相配套的制度,通过他们的相辅相成判断是否符合本国的交易传统与习惯,以达到确保交易安全的目的。这样才能做出相对客观的判断。
3.我国法的态度
我国《物权法》采用了形式主义为主、意思主义为辅的折中模式。采取形式主义立法模式的物权种类有不动产所有权、动产所有权、建设用地使用权、不动产抵押权、质权等,这些类型的物权变动必须要满足形式要件,才能产生物权变动的效果。(www.daowen.com)
(1)不动产登记生效主义原则。在我国,绝大多数的不动产物权变动只有符合“债权行为+登记”的模式,才能产生物权变动的效果。如甲将自己的房屋出售给乙,乙必须要满足甲乙双方签订的有效的买卖房屋合同+不动产过户登记的条件,才能取得该房屋的所有权。反之,如果甲为未成年人,其虽与乙签订的房屋买卖,但事后其法定监护人不予追认,买卖合同无效,这种情况下,乙当然不能取得该房屋的所有权。如果甲乙双方签订的买卖合同有效,但当事人没有办理房屋过户登记时,即使甲已经将该房屋交付给乙,乙也合法占有、使用该房屋,但该房屋的所有权仍然属于甲。又如,不动产抵押权的设立也是必须以登记为要件,如果当事人双方仅签订抵押合同,却未办理抵押登记,抵押权未成立。债权期间届满后,即使抵押合同有效,债权人也不能使抵押权,不能在实现抵押合同中约定的抵押不动产时,享有优先受偿权。因为抵押合同与买卖合同一样,均属于债权合同,只能产生债权效力。
(2)动产交付生效主义原则。动产所有权、动产质权和部分权利质权的变动,采“债权行为+交付”的模式,才能产生物权变动的效果。动产买卖合同、质权合同属于债权合同,其产生的法律效果是出卖人负有移转所有权义务或出质人为债权人设定质权的义务,此种义务因动产的交付而完成,交付的同时产生动产所有权的移转和动产质权的成立。
(3)登记对抗主义原则。我国对于土地承包经营权、地役权以及部分动产抵押权等物权自合同生效时设立,登记并未其生效要件,但办理登记之后,具有对抗效力。
从比较法的角度看,重视当事人的意思,还是重视从第三人角度看权利状态的外形?法国法采取意思主义,德国法采取形式主义,我国的物权法参照这两国的制度,结合本土的实际情况,制定了我国相关的制度。(见下表)
法国的意思主义与德国的形式主义
续表
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