1.区分原则的概述

我国《物权法》第15条的规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。由此可见，我国确立了基于法律行为的不动产物权变动中的区分原则，即区分物权变动效果的发生与债权效果（法律行为生效）的发生。而因法律行为以外的其他原因导致物权变动时，物权变动的效力发生较为简单，即只要符合法律规定的事实构成即可发生物权变动的效果，故无须确立物权变动的区分原则。

如事例一，虽然根据《买卖合同解释》第3条的规定，乙的行为是属于无权处分，但是乙的无权处分并不影响买卖合同的效力，如果没有其他效力瑕疵，因无权订立的买卖合同有效。如果丙以15万元这一基本合理的价格购买该手表，即使甲拒绝追认，也可以适用善意取得制度，取得该手表的所有权。但是如果丙仅以5万元的价格购买该手表，则不符合善意取得要件之一的以合理价格受让的要求，丙不能善意取得该手表，因此丙就不能取得该手表的所有权。这是因为善意取得是源于法律的直接规定，而非来源于有效的买卖合同。

2.以案说法^[18]

【基本案情】

1997年12月11日，原告于存库与被告董成斌、董成珍签订了一份房屋买卖协议，约定：坐落在广汉市雒城镇桂花街103幢10－11号轴底层的门面营业房一间，是于存库私有财产，现由杨军租用；在征求杨军同意后，于存库现将此房作价12.2万元卖给董成斌、董成珍；房屋买卖中发生的土地使用权出让金，由于存库负担；税金及过户费，由董成斌、董成珍负担；公证费双方各负担一半；房屋出卖后，原租赁协议继续有效；双方应当遵守协议，如一方违约，应向对方支付违约金5000元。

12月11日，双方办理了房屋买卖协议的公证手续。同日，被告董成斌、董成珍付给原告于存库现金12.2万元，于存库出具收条后将房屋交给董成斌、董成珍。董成斌、董成珍以出租人身份，继续出租该房至今。

涉案房屋是1993年9月原告于存库从广汉市建设开发总公司购买的商品房。该房屋占用的土地，是划拨取得。广汉市土地管理部门证实，广汉市人民政府允许在办理了土地使用权出让手续后，转让该土地上的房产。在于存库和被告董成斌、董成珍办理房屋买卖协议的公证时，于存库尚未取得该房屋占用土地的使用权证。办理公证手续10日后，于存库以自己的名义取得了面积为8.30平方米的划拨土地使用权证。由于双方当事人在签订房屋买卖协议后都搬过家，而且互不通知，以致失去联系，该房屋的产权和土地使用权变更登记手续未能按约定办理。1999年3月2日，董成斌、董成珍单方到房屋行政管理部门申请办理房屋产权变更登记手续时，因于存库阻止，未能办成。引起纠纷，诉至法院。

【争议焦点】

1.房屋买卖合同是否有效？

2.尚未取得土地使用权的划拨土地能否转让？(www.daowen.com)

【判旨】

一审法院认为房屋买卖合同签订后，双方当事人未办理登记手续的，房屋所有权不发生转移，但并不是指买卖协议本身不能成立。根据《合同法》第44条依法成立的合同，自成立时生效。因此，一方当事人不能以该房产未办理权属变更手续为由，主张该房屋买卖合同无效。此外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。换言之，即使出让人在签订土地转让合同时没有取得土地使用权，但是合同签订后及时办理了涉案房屋的产权证和土地使用权证的，就应视其为房屋的合法产权人。另外，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条的规定，经过有关土地管理部门批准，划拨土地使用权可以转让、出租和抵押。因此，尚未取得土地使用权的划拨土地是可以转让的。所以一审法院判决房屋买卖合同有效，要求于存库应该按照合同约定继续履行合同。于存库不服一审判决，提起上诉。二审法院经过审理，判决维持原判。

【评析】

《中华人民共和国民法通则》第55条的规定，民事主体不违反法律或者社会公共利益，具有相应的民事行为能力，基于真实意思表示，而实施的法律行为是有效的。同法第57条规定，民事行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。本案涉案房是原告于存库的私有财产。虽然该房屋占用的土地是划拨取得，但当地有批准权的人民政府允许在办理了土地使用权出让手续后，取得该涉案房的所有权。于存库与被告董成斌、董成珍签订的协议转让房屋，是双方真实意思表示，并且也没有违反国家强制性法律规定，故上述协议依法成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方未取得对方同意，都不能擅自解除该协议。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第59条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第60条第3款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”原告于存库与被告董成斌、董成珍签订的房屋买卖协议虽然依法成立，但在没有办理上述规定要求的手续之前，不具有将协议指向的房产权属变更的效力。双方当事人应当按照法律的规定和协议的约定，为办理权属变更手续履行自己的义务。

所谓“房屋的转让应进行变更登记方为有效”一语，是指双方通过签订协议，虽然买卖房产的意向能够成立，但是若不登记，则不发生房产所有权转移的效力，不是指买卖协议本身不能成立。在房屋买卖协议成立后，房产所有权没有转移前，双方当事人依协议建立的债权债务关系依然存在。原告于存库以产权没有变更为由主张房屋买卖协议无效，其理由不能成立。

《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”原告于存库出卖的房屋，是依法经批准开发的商品房，国家允许在办理了土地使用权出让手续后转让该土地上的房产。对此情况，签约双方都非常了解，因此在协议中有由于存库交纳土地使用权出让金，办理该宗土地使用权合法转让手续的约定。签订房屋买卖协议时，于存库虽然尚未取得该房产占用土地的使用权证，但这仅仅是取得迟或早，并非不应或者不能取得的问题。况且事实证明，在协议签订后仅10天，于存库就取得了划拨土地使用权证。虽然此时于存库对该土地还只有划拨土地使用权，但不影响他在补办土地出让手续后出售私有房产。于存库以签订协议时尚未取得土地使用权以及该宗土地是划拨取得不能转让为由，主张房屋买卖协议无效，其理由也不能成立。

所以原告于存库与被告董成斌、董成珍签订的房屋买卖协议，依法成立。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”于存库在房产所有权未依法转移的情况下，以各种不正当理由表示翻悔，有悖诚实信用的原则，有损交易的安全。双方在协议依法成立后，因搬家时不履行相互通知的义务以至失去联系，不能及时按约定办理房地产权属变更登记手续。对此，双方都有过错。双方当事人应当依照法律的规定，按照协议的约定继续履行。

最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”参照此规定，于存库在提起一审诉讼之前，早已分别办理了涉案房的产权证和土地使用权证，成为该房屋的合法产权人。因此于存库以合法产权人的身份与董成斌、董成珍签订的房屋买卖协议，依法成立。根据“地随房走”的原则，于存库在出售自己的房产时，其以划拨方式取得的土地使用权，在依法补办相应手续后，也是可以转让的。本案主要体现了基于法律行为物权变动的区分原则。