物权行为无因性理论从其创立之日起就存在着极大的争论,总的来说,赞成者与反对者主要围绕以下几个问题展开针锋相对的争论。[16]
1.物权行为理论是否与实际生活脱节
反对采纳物权行为无因性理论的学者认为,该理论与实际生活脱节。物权行为理论是人为的拟制,不是生活现实,而且其过于玄妙如魔术,违背交易常识或者交易习惯,把一个简单的交易分解为多个契约,不但一般老百姓接受不了,一般的法学家也难以理解,这不利于法律的通俗化、本土化和明了化。
而赞成采纳物权行为无因性理论的学者认为,物权行为并非臆造或者拟制。它来源于实践,存在着独立于债权意思表示的物权意思表示,如所有权抛弃、限制物权设定以及非即时清结的履行行为等。而在诸如即时清结的买卖中,只不过物权意思表示不宜被发现而已。而且,物权行为理论并不复杂玄妙,随着法学教育水平的提高,会逐渐成为法学界的常识。如果一味迎合有立法简易倾向的立法者,会造成立法简易化、粗放化、不宜操作等后果,也有违立法的目标。而且,立法功能主要在于提供事后解决纠纷的规则,公众不理解物权行为理论并不妨碍交易进行。
2.物权行为理论是否有助于法律关系明晰
赞成采纳者认为,物权行为无因性理论有利于区分各种法律关系,准确适用法律。依物权行为无因性理论,债权行为与物权行为相分离,法律关系非常明晰。以买卖交易为例,可以将其分为三个独立的法律行为,一为债权行为(买卖合同),当事人设定了以履行为目的的债权债务关系;二为移转标的物所有权的物权行为;三为移转价金所有权的物权行为。三个行为各自独立,每个法律关系都界限明晰,容易判断,有助于法律适用。
反对者则认为,无因性理论并不必然导致法律关系明确。有学者提出,物权行为无因性完全是一个不顾国民的生活感情而由法学家拟制出来的技术概念。物权合意本身就是一种理论上的虚构,是将一个买卖关系分成买卖合同、移转标的物所有权的物权行为和移转价金的物权行为三个不同的法律关系。事实上,这三种关系完全是虚构的,因为现实生活中只存在一种法律关系即买卖关系,不可能存在三种关系。可见,物权行为无因性不仅未使法律关系明确,反而使之变得更为复杂。
赞成者认为,物权行为无因性理论为法律行为制度的确立奠定了基础,对民法总则编的建立、对民法物权编与其他各编的区分均有重要意义。德国《民法典》以物权行为理论确定了正确体系,且该法典被公认为是结构合理、体系完整、概念精确、逻辑严密的一部民法典。而且,我国也有采纳该理论的历史传统,1930年实施的《中华民国民法》实际上已经采纳了物权独立意思作为物权变动的基本原因。(www.daowen.com)
反对者认为,现行法没有承认物权行为理论,不符合法治本土化要求。法国、日本等国不承认物权行为理论,其经济生活仍顺畅有序。由此可见,物权行为理论非法治逻辑之必需。而且,不应以历史上的有无作为检验一项制度在现行立法中可行与否的标准。
4.物权行为理论对于维护交易安全是否必要
赞成者认为,物权行为无因性理论有助于保护第三人的利益,维护交易安全。物权行为无因性理论的作用除了使民法的体系更加清晰合理外,其主要作用便是对交易安全的保护,为保护善意第三人提供了最切实的理论基础,这种基础便是当事人的意思表示。因为依据无因性理论,物权行为的效力不受债权行为的影响。即使债权行为不成立、无效或者被撤销,物权行为仍然可以发生物权变动的效力。
反对者认为,虽然物权行为无因性理论可以起到保护第三人利益的作用,但善意取得制度的建立已完全可以起到保护善意第三人利益、维护交易安全的目的,因而物权行为无因性理论已无实际意义。而且,适用善意取得制度对第三人利益的保护,比适用物权行为无因性理论更公平合理。根据物权行为理论,物的原权利人不得对第三人行使物权请求权,仅享有不当得利返还请求权这一债权,显然是不公平的,而善意取得制度仅保护善意第三人的利益,并不保护恶意第三人的利益。
5.物权行为理论的适用是否违反公平原则
赞成者却认为,物权行为理论为整个交易秩序带来了好处,不能笼统地认为出卖人所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权就不公平,这在善意取得制度也不可避免。
而反对者认为,物权行为无因性存在着自身不可弥补的缺点,即严重损害出卖人的利益,违背民法的公平原则。依据物权行为无因性理论,在买卖交易中,出卖人将标的物交付于买受人后,即使买卖合同无效或被撤销,而作为物权行为的交付仍然可以有效,买受人可以取得标的物之所有权,此时出卖人只能依不当得利请求买受人返还标的物,这就是说,对出卖人从物权的保护转变为了债权的保护,这显然不公平。
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