所谓公示原则,是指物权的存在及其变动必须依据法定的公示方法予以公开表征,使第三人能够及时了解物权的存在及其变动情况。《物权法》第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”这就确立了公示原则。物权的公示是物权变动的外部象征和标识,即要求物权变动当事人须以明确、可靠的方式变动物权,以公开方式让公众知道物权变动的事实,以明确何人取得何物权、何人丧失何物权,使物权变动行为能发生确定的效果。如果变动物权未采用法定的公示方式的,不发生物权变动的法律后果。[5]因为,物权是对世权,其变动涉及的范围通常较大,如果没有一定的可以从外部查知的方式将其变动表现出来,明确物权的归属,一则可能给第三人带来不测的损害,影响交易的安全;二则只有以公开方式将变动事实告知社会公众,才能使他人知道自己对何人负有物权法上的不作为义务,物权人也才能够对所有义务人主张物权。由此可见,物权公示原则贯彻着现代社会交易安全的社会理念。[6]
就具体的公示方法而言,因动产与不动产的物理属性上的差异,世界各国或者地区通常分别针对二者采取不同的公示方法。通常,对动产多以交付或占有为公示方法,不动产则多以登记为公示方法。[7]在依法需要公示的情况下,物权的设立和变动与公示是不可分离的,正基于这一原因,所以公示是物权的基础,只有建立完备的公示制度,才能使当事人明确哪些物权已经设立。依据公示原则,公示是物权设定和变动的基本要件。凡是法律规定需要完成公示程序的,则公示的完成是物权设定和变动的必经步骤。
物权公示规则属于法律的强制性规则,当事人不得通过合同加以变更或者排除。公示原则的强行性主要体现在如下几个方面:(1)法律规定物权的设立和变动必须采用公示方法的,应当依据法律的规定。例如,法律规定房屋买卖必须办理登记的,当事人就有办理登记的义务。再如,动产物权的设定,在《物权法》并未允许通过占有改定设定质权的情况下,当事人不能约定以占有改定设定动产质权。(2)公示方法必须由法律规定。根据我国《物权法》第6条的规定,不动产物权的设立和变动应当办理登记,动产物权的设立和转让应当交付。当事人不能通过合同来改变法定的公示方法。[8](www.daowen.com)
在大陆法系,公示的效力主要存在公示对抗主义(意思主义)和公示要件主义(形式主义)的差别及分野。所谓公示对抗主义(意思主义),主要指只要双方的意思表示一致,物权即可发生变动,只是未完成相应的公示者,则相关的物权变动不得对抗善意第三人,这种模式以法国为代表。所谓公示要件主义(形式主义),是指物权要发生变动,必须依法定方法进行公示,否则不发生物权变动之效力。这又具体包括债权形式主义和物权形式主义两种模式。在债权形式主义模式中,要发生物权变动,必须存在一个基础性的债权合同,在此基础上对物权之存在及变动进行法定的公示,方可产生物权变动的效果,这以瑞士、奥地利为代表。在物权形式主义模式中,要发生物权变动,必须存在一个旨在以变动物权为目的的法律行为(物权行为或物权合同)以及经过相应的公示,这以德国、我国台湾地区为代表。
我国《物权法》第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”由此,我国物权法确立了物权变动的公示要件主义(债权形式主义)。但就物权法是否采纳及规定物权行为理论而言,我国学者之间存在明显分歧,而这均是围绕着《物权法》第15条展开。该条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”赞同物权行为理论的学者认为,该条规定了债权效力与物权效力相区分的原则,而区分原则正是物权行为理论的精义。但否定论者则认为,该条的目的是为了纠正《担保法》第41条[9]的错误,使得善意相对人能够根据合同向对方行使权利,而这与物权行为理论无关。总之,物权行为理论是德国物权法中一项颇具争议的内容,具有高度的理论魅力,但也有不少的瑕疵。为此,德国学者提出了相应的解决方法。对于我国是否应当移入物权行为理论,一定要从既有的理论体系、制度框架和社会现实出发来综合权衡,而不能预设立场,更不能未经确实充分的调查研究就仓促引进。
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