根据美国2007年 《专利改革法案》 的规定，法院只有在专利权人提供 “清楚而令人信服” 的证据证明侵权人的侵权行为属于未经调查继续侵权、故意仿制或重复侵权情形之一时，方可认定侵权人主观上构成 “故意”。如前所述，我国专利权人在维权时面临的突出难题之一是举证难。如何解决举证难的问题，有效降低专利权人提供 “清楚而令人信服” 的证据或优势证据的难度呢？

司法实践中，对于故意仿制和重复侵权两种情形，专利侵权人的主观 “故意”（甚至可以称为恶意）都非常明显，专利权人的举证相对容易。对于未经调查继续侵权的情形，笔者建议，我国在专利侵权惩罚性赔偿的具体适用中不妨引入如下律师函规则：专利权人发现侵权行为后，负有向侵权人发出书面的涉嫌侵权律师函之义务；涉嫌侵权律师函必须明确说明是否构成专利侵权，并且应具体说明侵犯了系争专利的哪项权利要求。

在专利侵权诉讼中，涉诉侵权人是否知道专利权的存在以及知道专利权存在后的表现均是法院需要重点考察的因素。有观点认为，“在恣意的认定上，有一个时间点很重要，就是被告得知专利的存在。根据这个时间点，可以将有关被告的事实因素划分为三类：第一，侵权人是否知道所侵犯专利的存在；第二，侵权人知道专利的存在后，是否合理地相信该专利无效或不构成侵权；第三，被告在确信专利无效或不构成侵权后是否善意地行事”^[32]。

表面看来，律师函规则似乎白白增加专利权人的负担，对遏制故意侵权行为毫无裨益，其实不然。笔者认为，律师函规则可以带来如下三点好处：首先，法院根据专利权人向涉诉侵权人发送律师函的事实，可以直接推定涉诉侵权人获知专利权存在及其时间点，专利权人仅需举证证明其向涉诉侵权人发送律师函的事实曾经发生及其发生时间即可。显然，专利权人事后很容易完成其举证责任，这有利于降低专利权人的举证难度。其次，由于判断是否构成侵权以及侵犯了系争专利的哪项权利要求的专业性很强，通常需要专业律师完成，要求专利权人在律师函中明确说明是否构成侵权以及侵犯了哪项权利要求，在一定程度上可以防止专利权人的滥诉行为，避免惩罚性赔偿制度被滥用。最后，专利权人向涉诉侵权人发送律师函的事实发生后，涉诉侵权人获知专利权存在的时间点已经确定，这可以将涉诉侵权人获知专利权存在后的表现 “挑明”。

根据是否进行调查，涉诉侵权人获知专利权存在后的表现可以划分两类，并且每一类大致包含三种情形，共计六种情形，如表1所列。

经梳理，笔者认为，就是否应适用惩罚性赔偿而言，表1列出的涉诉侵权人获知专利权存在后的表现可以进一步归纳为如下四种情形：一是，涉诉侵权人对专利权人发来的律师函不予理睬，不进行任何调查，继续实施侵权行为（即A1 情形）；二是，涉诉侵权人进行调查后，律师意见认为不构成侵权或专利权无效，基于对律师意见的合理信赖继续实施侵权行为（即B1情形）；三是，涉诉侵权人立即努力改变其行为，尽力避免侵权，但事实上依然实施了侵权行为（即A2和B2情形）；四是，涉诉侵权人立即停止其行为（即A3和B3情形）。

表1　涉诉侵权人获知专利权存在后的表现

续表(www.daowen.com)

对于上述第一种情形，如果涉诉侵权人在知道专利权存在之后，没有进行任何调查继续实施侵权行为，笔者认为，侵权人主观上同时具备 “明知” 和 “欲求” 两个要素，法院应将其归入 “未经调查继续侵权” 的情形，认定涉诉侵权人的行为构成故意侵权，适用 《专利法草案（送审稿）》 第68条规定的惩罚性赔偿。这样，涉诉侵权人知道专利权存在之后，如果不进行任何调查，将会承担惩罚性赔偿的风险。这种风险将会倒逼涉诉侵权人在知道专利权存在之后及时进行调查，否则就必须停止侵权行为。

对于上述第二种情形，如果涉诉侵权人知道专利权存在之后，积极征询专业律师的意见，由专业律师向涉诉侵权人出具是否构成侵权的专业意见书，专业意见书认为不构成侵权或专利权无效，涉诉侵权人基于对专业意见书的合理信赖而实施侵权行为，笔者认为，涉诉侵权人在实施其侵权行为时主观上具有明显善意，尽管具备 “明知” 之要素，但不具备 “欲求” 之要素，法院应认定为善意侵权，不属于 《专利法草案（送审稿）》第68条规定的 “故意侵权”，故不适用惩罚性赔偿。

对于上述第三种情形，如果涉诉侵权人知道专利权存在之后，没有征询专业律师的意见，或者经征询专业律师得到的律师意见认为构成侵权但可以通过纠正其行为来补救，立即采取有效措施努力改变其行为，尽力避免侵权，但事实上依然实施了侵权行为，笔者认为，涉诉侵权人在实施其侵权行为时主观上并不具有恶意，充其量是疏忽大意，与上述第二种情形相似，仅具备 “明知” 之要素，不具备 “欲求” 之要素，法院应认定为过失侵权，不属于 《专利法草案（送审稿）》 第68条规定的“故意侵权”，故不适用惩罚性赔偿。

对于上述第四种情形，显然没有必要适用惩罚性赔偿，不再赘言。

概言之，笔者认为，只有上述第一种情形适用惩罚性赔偿，其余三种情形均没有必要适用惩罚性赔偿。

总之，对专利权人而言，一方面，律师函规则便于专利权人提供 “清楚而令人信服” 的证据或优势证据证明侵权人在主观上为 “故意”，降低专利权人的举证难度；另一方面，律师函规则在一定程度上可以防止专利权人的滥诉行为。对侵权人而言，律师函规则将增加侵权人将被认定为故意侵权的风险，该风险将倒逼侵权人进行调查或停止侵权。可谓 “一箭双雕”之妙。