基于 《专利法草案（送审稿）》 第68条的规定，应如何确定专利侵权惩罚性赔偿的赔偿基数呢？

在回答上述问题之前，需要先将 《专利法草案（送审稿）》第68条规定的内容加以分析和梳理。根据 《专利法草案（送审稿）》 第68条的规定，在适用惩罚性赔偿的专利侵权案件中，专利权人最终获得的赔偿总额中应包括三部分。其中，第一部分是对专利权人所受实际损失的补偿，称为补偿部分，其数额应与专利权人所受实际损失相等；第二部分是针对侵权人所实施侵权行为的可责难性的惩罚，称为惩罚部分，其数额应等于补偿性赔偿数额的一倍以上两倍以下；第三部分是专利权人在维权过程中支付的合理开支。

按照 《专利法草案（送审稿）》 第68条的逻辑，在适用惩罚性赔偿的同一专利侵权案件中，法官应分步确定补偿部分和惩罚部分的赔偿数额，先确定补偿部分的赔偿数额，后确定惩罚部分的赔偿数额。补偿部分的赔偿数额是确定惩罚部分的赔偿数额的前提条件。如果补偿部分的赔偿数额没有确定，惩罚部分的赔偿数额将无法确定。分步确定补偿部分和惩罚部分的赔偿数额是有国外经验可借鉴的。例如，美国承认惩罚性赔偿制度的州将原告的补偿性赔偿请求与惩罚性赔偿请求区分为两个诉讼程序，即先审理补偿性赔偿诉讼，再单独审理惩罚性赔偿诉讼，并要求惩罚性赔偿诉讼必须以补偿性或名义性损害赔偿的判决为条件。^[20](www.daowen.com)

补偿部分的赔偿数额的确定遵循填平原则，其核心要素是确定专利权人的损失。目前的司法实践表明，导致我国专利权人维权难的一个重要原因是举证难，专利权人难以举证证明因侵权人的侵权行为所遭受的实际损失是多少。如果专利权人所受的实际损失无法确定，即使确定赔偿倍数，依然难以确定惩罚部分的赔偿数额。正如学者所指出，“补偿性赔偿所面临的困局在于损害事实难以确定，而这样的困局同样会出现在惩罚性赔偿中。在损害事实仍然无法确定的情况下，依据惩罚性赔偿确定的赔偿数额也会成为无本之木、无源之水”。^[21]不可否认，这一问题是惩罚性赔偿制度的 “短板”，如果不能得到妥善解决将导致惩罚性赔偿制度的功能 “失灵”，致使其形同虚设。为此，笔者建议，对于一般的专利侵权行为，判断是否构成侵权采用过错推定原则，补偿部分赔偿数额的确定采用证明妨碍规则，目的是克服专利权人难以举证证明其所受实际损失的困难。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》 第27条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照 《专利法》 第65条第1款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。” 根据此规定，在专利权人已经提供证据初步证明侵权人所获利益的情形下，如果侵权人没有正当理由拒不提供与专利侵权行为相关的账簿、资料，则推定专利权人主张的侵权人掌握的账簿、资料的内容为真实，同时结合专利权人提供的其他证据，共同确定补偿部分的赔偿数额。^[22]对于特殊的专利侵权例如协助侵犯专利权的行为，仍采用过错原则确定是否构成侵权，并且由专利权人举证证明其所受损失，以确定补偿部分的赔偿数额。