法定赔偿是否可以作为计算惩罚性赔偿金数额的赔偿基数呢？

我国新修正后的 《商标法》 第63条第1款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。” 同条第3款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。” 根据新 《商标法》 第63条的规定，只有实际损失、侵权所得和商标许可使用费的合理倍数可以作为计算惩罚性赔偿金数额的基数，法定赔偿不可以作为计算惩罚性赔偿金数额的基数，并且惩罚性赔偿条款与法定赔偿条款在适用上呈二者择一关系，我国有学者将其称为 “单一性模式”。^[12]

《著作权法草案（送审稿）》 第76条第1款规定：“侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。” 该条第2款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。” 可以看出，根据 《著作权法草案（送审稿）》 第76条的规定，法定赔偿与惩罚性赔偿可以并用，法定赔偿可以作为计算惩罚性赔偿金数额的基数。

《专利法草案（征求意见稿）》 第65条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。” 同条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。” 同条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。” 显然，按照 《专利法草案（征求意见稿）》 第65条的规定，第3款规定的 “前两款所确定的赔偿数额” 包括第2款的法定赔偿，法定赔偿同样可以作为计算惩罚性赔偿金数额的基数，并且惩罚性赔偿可以与法定赔偿并用，有学者将其称为 “兼容性模式”。^[13]

《专利法草案（送审稿）》 第68条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”同条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。” 通过比较可以发现，《专利法草案（送审稿）》 第68条对 《专利法草案（征求意见稿）》 第65条的规定做了修改，改为了与新商标法的规定相一致。依据 《专利法草案（送审稿）》 第68条的规定，法定赔偿与惩罚性赔偿不能并用，法定赔偿不可以作为计算惩罚性赔偿金数额的基数。(www.daowen.com)

笔者认为，法定赔偿与惩罚性赔偿不能并用，法定赔偿不可以作为计算惩罚性赔偿金数额的基数。理由如下：

首先，法定赔偿与惩罚性赔偿在功能上存在重合之处。在侵权人具有主观故意或恶意的情况下，不论是直接适用法定赔偿来确定损害赔偿额，还是适用惩罚性赔偿，将补偿性赔偿的数额乘以适当的倍数作为损害赔偿额，二者均具有惩罚功能。

其次，如果法定赔偿可以作为计算惩罚性赔偿金数额的基数，很可能会造成对侵权人的重复惩罚和过度惩罚。在确定法定赔偿金数额时，法官不仅需要考虑权利人所遭受的实际损失多少，而且需要考虑侵权人的主观过错。法官应区分侵权人的主观过错程度，并结合实际损害的情况，在法律规定的法定赔偿金限度内酌情确定法定赔偿金的具体数额。例如，在权利人受到的实际损害相同的情况下，法官对过失侵权的情形从轻确定法定赔偿金，而对故意或恶意侵权的情形则从重确定法定赔偿金。其结果是，故意或恶意侵权人承担的法定赔偿金多于过失侵权人。支持这一差异化处理的主要理由是，故意或恶意侵权人的主观过错重于过失侵权人。法官在确定法定赔偿金的过程中已经考量了侵权人的主观过错，并按照过错与责任相适应的原则酌情确定法定赔偿金的数额。按照惩罚性赔偿的制度设计原理，惩罚性赔偿金的倍数同样主要取决于侵权人的主观过错程度。倘若将法定赔偿金作为计算惩罚性赔偿金的基数，并将此基数乘以适当的倍数，相当于侵权人的主观过错被成倍放大，这无疑将造成对侵权人的同一过错的重复惩罚，甚至导致过度惩罚。

最后，法定赔偿数额的确定缺乏科学、严密的理论依据。法定赔偿是在权利人无法举证证明其所受损失的情形下，对举证环节做 “不得已而求其次” 的处理，由法官酌情确定。严格来说，法定赔偿根本算不上是一种计算方式，它缺少计算方式所必需的科学性、严密性。^[14]我国曾有学者主张，在我国知识产权领域全面引入惩罚性赔偿制度后可以废除现有的法定赔偿制度。^[15]