既然是否适用惩罚性赔偿主要取决于侵权人实施侵权行为时主观上是否存在 “故意”，在决定是否适用惩罚性赔偿时，首先需要考虑的是主观要件 “故意” 的认定问题。何谓 “故意”？究竟满足什么条件方可认定为 “故意” 呢？《专利法草案（送审稿）》 第68条第1款对主观要件 “故意” 的具体认定标准没有予以明确规定。

根据侵权人的主观恶意程度不同，故意侵权又可以分为多种情形。根据 《专利法草案（送审稿）》 第68条第1 款的规定，对于故意侵权行为，法院 “可以” 适用惩罚性赔偿。显而易见，法院并非对所有的故意侵权案件都必须适用惩罚性赔偿，这是该条款的应有之义。由此带来的问题是，究竟故意侵权的哪些情形应该适用惩罚性赔偿，又有哪些故意侵权的情形不应该适用惩罚性赔偿呢？《专利法草案（送审稿）》 第68条并没有给出清晰的界限。

司法实践中，主观要件 “故意” 的认定通常不得不依靠法官自由裁量。倘若故意侵权尤其是主观要件 “故意” 的认定完全依靠法官的自由裁量，令人担心的是，法官的自由裁量权难免过大，一方面很容易使这一例外制度被泛化，甚至被滥用，另一方面很容易导致同案不同判的现象，最终引起社会对法官自由裁量权的质疑。因此，笔者认为，主观要件 “故意” 的认定不应完全依靠法官的自由裁量。

不妨先回顾一下 “故意” 的定义。传统意义上的 “故意”通常以行为人明知为标志，行为人是否 “故意” 以其是否 “明知” 来衡量，如果行为人 “明知” 其行为的后果，就认为行为人主观上为 “故意”。例如，我国 《侵权责任法》 第47条规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售……”。2013年修正后的《消费者权益保护法》 第55条第2款规定 “经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供……”。又例如，2015年修正后的 《食品安全法》 第148条第2款规定 “生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品……”。再例如，我国现行 《专利法》 第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。有学者认为该条规定了善意侵权制度。^[6]之所以谓之善意侵权，是因为行为人 “不知道”。曾有学者对 “明知” 如是定义，“明知，亦称作实际知道，是与推定的知道相对称的法律概念，指人的头脑对客观事物的明确反映（认知），即明确认识或意识到某种事物”。^[7]按照传统意义上 “故意” 的定义，专利侵权人在认识到或意识到其行为会侵犯专利权人的专利权的情形下实施的侵权行为，就属于故意侵权。笔者认为，如果按照传统意义上 “故意” 的定义来认定故意侵权，将导致适用惩罚性赔偿的门槛过低。因此，《专利法草案（送审稿）》 第68条第1款规定的 “故意” 不应理解为传统意义上的 “故意”。(www.daowen.com)

事实上，“故意” 与 “明知” 是有实质性区别的，“故意”不仅要求行为人明确意识到其行为，更强调行为人对其行为的积极追求。正如学者所言，“明知完全不同于 ‘故意’ 或 ‘恶意’ 概念，后者是一种意志活动，它除了包含明确意识到某物之义外，还具有按其意识积极去做之义”。^[8]我国曾有学者将“故意” 定义为，是指行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态，包含明知（Knowledge）与欲求（Will）两个要素。^[9]按照 “故意” 的这一定义，侵权人不仅要明知其行为会侵犯专利权人的专利权，而且主观上希望和追求侵权结果的发生，方可认定为故意侵权。与传统意义上的 “故意” 相比，“故意” 的这一定义更为严格。

笔者认为，鉴于我国初次在专利法领域引入惩罚性赔偿制度，应采取审慎的态度，对 《专利法草案（送审稿）》 第68条第1款规定的 “故意” 应做限缩性理解。对于 “故意” 的认定，宜采用 “明知” 加 “欲求” 的严格标准。进一步地，笔者建议，我国应在立法层面对这一标准予以明确。