对不法行为人主观过错程度的考量和区分是惩罚性赔偿制度的内在要求。惩罚性赔偿的适用和惩罚性赔偿金数额的确定均离不开对不法行为人主观过错程度的考量。

可以想象，假如两个不同的行为人针对同一项专利权实施侵害行为，尽管二者客观上实施了相同的侵权行为，但二者实施专利侵权行为的主观意图和动机却可能有天壤之别。实践中，专利侵权人客观上实施专利侵权行为时，其主观上可能是处于故意，也可能是处于过失，例如善意。过失侵权人，尤其是善意侵权人往往不希望侵犯他人的专利权，更不希望被专利权人提起专利侵权诉讼，陷入官司缠身的困境。与之相反，具有主观恶意的专利实施人往往希望并努力追求侵权行为的发生，故意实施侵权行为。

在专利侵权诉讼中，倘若对过失侵权尤其是善意侵权的情形适用惩罚性赔偿，很可能会导致当事人双方利益失衡，违背公平正义原则。因此，笔者认为，在决定是否适用惩罚性赔偿之前，应对侵权人的主观过错程度加以区分，首先应区分故意和过失两种形态。我国有学者认为，“以故意侵权为适用要件是把过错责任中的 ‘过错’ 区分为 ‘故意’ 和 ‘过失’，并且不同的过错形态对应不同的民事责任——相对于过失侵权行为，‘故意’ 侵权行为要承担更严苛的法律责任：在惩罚性赔偿制度下，过去笼而统之的过错责任被进一步解读为没有过错的就没有责任；过错的程度不一样，责任的承担也不一样。”^[1](www.daowen.com)

引入惩罚性赔偿制度后，损害赔偿这一责任形式被进一步细分为补偿性赔偿和惩罚性赔偿两种责任形式。相对于补偿性赔偿，惩罚性赔偿更为严苛，侵权人承担的赔偿责任更重。细分之后的两种责任形式——补偿性赔偿和惩罚性赔偿应分别对应侵权人的两种不同的过错程度。为实现惩罚性赔偿的准确适用，避免惩罚性赔偿在适用中 “越界” 和伤及无辜的过失侵权人，需要对 “故意” 和 “过失” 进行准确区分，并在二者之间确立一条清晰的分界线。