综上所述，我们可以发现，行政机关的行为，如果不对特定的国民产生直接且具体的法律效果，那么其行政处分性就不易获得认可。行政计划，是行政机关为了有计划地开展自己的活动而制定的。譬如，基于《城市规划法》所订制的城市规划即是一例。行政计划多种多样，既有长期短期之分，也有国家与地方间的地域之别、工业与农业的领域之别，另外，有的具有法律拘束力而有的则没有。一般而言，当行政计划尚处于规划的阶段亦即尚未付诸实施时，由于其本身并不直接给国民带来什么具体的影响，因此行政处分性很难受到认可。最高法院早期就站在这种立场，主张土地区划整理事业规划处于蓝图状态，不会给当事人带来具体的权利利益变动，从而否定了行政处分性（“蓝图案”“用途地域指定案”）。然而，令人瞩目的是，在2008年的“事业规划案”中，最高法院变更了自己的上述见解，转而立足于保障救济实效性的立场，承认土地区划整理事业规划在决定阶段具有行政处分性。可见，即便是行政计划，但当对相关法令结构的整体加以解释的结果，能够认定相对人的法律地位已经或即将发生变动时，其行政处分性也有可能受到认可。

地方议会机关的条例制定行为、行政机关的法规订立行为等，由于没有对特定的具体权利义务产生影响，所以通常不具有行政处分性。在“供水条例案”中，最高法院秉持这种见解，否定了以别墅所有人为对象的水费上涨条例的行政处分性。但是，即便是法规制定行为，当法规适用者的范围特定，而且不必等待对其具体执行的行政处分，单凭法规就能直接给当事人的权利义务带来影响时，其行政处分性有时也会受到承认。历史上首次承认条例制定行为具有行政处分性的“横滨市立托儿所案”，正是基于此理。

《行政程序法》第2条第6项^[131]明确规定，行政指导不相当于行政处分，不过是为了实现某种行政目的，由行政机关在其权限和业务的范围内，请求特定的人士给予某种合作（一定的作为或不作为）时所实施的指导、劝告、建议等，而相对人是否愿意配合完全取决于本人的自愿。可见，行政指导属于典型的事实行为，一般无法成为抗告诉讼的对象。然而，在“富山行政指导案”中，最高法院在指明中止劝告属于行政指导的同时，考虑到当时《医疗法》等法规的规定以及实际的运用情况，承认了行政指导具有行政处分性。从救济时机以及实效性保障的角度来看，最高法院所作的努力应该受到肯定。

行政机关的内部行为或者行政机关相互之间的行为，即便对行政机关产生拘束力，但由于不会在与国民的关系上产生直接且具体的法律效果，所以其行政处分性通常不会获得认可。如“垃圾焚烧场案”中，最高法院就把制作以及向议会提交有关设置垃圾焚烧场的规划方案，视为行政机关的内部行为。可是今天，有关这些行为的行政处分性的判定，不会因行政机关的内部行为就采取一律否定的态度，其判断基准主要是依据，在法律解释上该行为是否会对特定人士产生具体的法律效果。

一般认为，公共设施的设置与管理行为，不属于公权力的行使行为，可以以民事诉讼的形式，基于人格权等提起禁止诉讼，但也并非不存在例外。在“大阪国际机场案”和“厚木基地案”中，最高法院就以系争的行政机关行为（机场的设置、管理以及提供使用）带有“公权力行使”色彩、具有行政处分性，从而否定了适用民事诉讼的可能性。

由此可见，尽管一般而言，行政计划、行政立法、一般性处分、行政指导、行政的内部行为等所谓行政行为的周边行为不具有行政处分性，但是，这只不过是一个大致的标准而已。行政处分性的有无，最终取决于法令对行政活动赋予了何种法律效果，应依据个别事例进行具体分析。^[132]

同时，针对争讼的成熟性的判断基准，最高法院似乎也显现出灵活的姿态。在“事业规划案”中，最高法院对有关事业规划的决定承认了行政处分性，在“富山行政指导案”中，考虑到劝告给医疗保险适用机关的指定所带来的影响和这种指定对医院经营上的意义，主张应该在第二阶段亦即劝告阶段提供救济。以这些判例来看，最高法院并没有因为是中间阶段的行为就理所当然地否认行政处分性，而是采取了就各个具体行为所具有的法律效果进行详细且个别的分析的态度。最高法院的上述姿态，从保障救济的时机以及实效性等角度来看，应该受到欢迎与肯定。

【注释】

[1]本章的主要内容曾作为单篇论文以“日本行政诉讼救济范围之拓展——‘行政处分性’之理论解析”为标题发表于《行政法学研究》2017年第3期。结合本书体裁，略有修改，敬请谅解。

[2]参见本章“垃圾焚烧场案”。

[3]室井敬司「抗告訴訟の対象となる行政処分の範囲」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）110－113頁。

[4]原文为“決定”。

[5]斎藤浩『行政訴訟の実務と理論』（三省堂、2007年）11頁。另外，在第二次世界大战前的日本，“抗告”一词的原始含义中带有行政行为亦即行政处分本身已经相当于“一审”，而行政诉讼事实上属于针对该行政活动的事后审即“二审”的韵味。也正因如此，在战后已经采用司法国家体制的日本，“抗告诉讼”这个名称本身就有“违宪”之嫌，其正当性受到质疑。日本律师联合会甚至主张，应该把这个与宪法精神不符的用语从行政诉讼当中剔除出去（参见斎藤文献第11～12页）。

[6]宇賀克也『行政法概説Ⅱ行政救済法〔第6版〕』（有斐閣、2020年）114頁。

[7]原文为“門前払い”。

[8]高木光『行政法〔初版〕』（有斐閣、2015年）110頁。尽管“行政处分”与“行政机关的处分”“处分”基本用于同义，本章中，为便于读者理解，除非出于强调原文等必要，否则尽量统一使用“行政处分”。

[9]芝池義一『行政法読本〔第4版〕』（有斐閣、2016年）97頁。

[10]一般认为，这个定义是学者基于最高法院在“垃圾焚烧场案”中所作的判决而提炼出来的。即，“行政机关的处分，并不是指行政机关基于法令所实施的行为的全部，而是指，在作为公权力主体的国家和公共团体所实施的行为当中，那些受到法律承认、可以直接形成国民的权利义务以及确定其范围的行为”。有关“垃圾焚烧场案”的详情，接下来将在有关行政处分性的具体判例当中做专门介绍，就此打住。

[11]塩野宏『行政法Ⅱ（行政救済法）〔第5版·補訂版〕』（有斐閣、2013年）100頁。

[12]高木光『行政法〔初版〕』（有斐閣、2015年）264頁。

[13]小早川光郎『行政法（上）』（弘文堂、2007年）276頁。

[14]阿部泰隆『行政法再入門（下）〔第1版〕』（信山社、2015年）87頁。

[15]田中二郎『行政法総論〔初版〕』（有斐閣、1980年）262頁。另外，这本书中针对“行政行为”，从其起源到特征、种类、内容以及效力等，都做了非常详尽的介绍与说明，建议有兴趣的读者参阅该书第二章（第257～362页）。同时建议对“行政行为论”尤其是古典的“行政行为论”感兴趣的读者，参见田中二郎『行政行為論〔初版〕』（有斐閣、1969年）。

[16]曾和俊文『行政法総論を学ぶ〔初版〕』（有斐閣、2014年）134頁。

[17]阿部泰隆『行政法解釈学Ⅱ〔初版〕』（有斐閣、2009年）90頁。不过，阿部泰隆教授在其最近的专著当中，又进一步把行政行为明确为，“行政机关，面向处于行政外部的国民或居民等私人（也包括外国人、法人），依据宪法及法律的规定，合法地、个别具体地、单方面地形成其权利义务或确定其权利义务范围的法律行为”，即增加了合宪等要素。参见阿部泰隆『行政法再入門（下）〔第1版〕』（信山社、2015年）87頁。

[18]也有学者主张，行政行为应该具备以下的五大要素：行政作用、对具体事项的规制、发生法律效果、对外行为、权力性行为。然而，这里所说的行政作用，只不过是强调行政行为必须是行政机关的作为之意，并不具有实质性意义，而其余四项，基本等同于个别具体性、单方面性、外部性、法律行为性。参见稲葉馨ほか『行政法〔第3版〕』（有斐閣、2015年）65－67頁。

[19]有趣的是，一般认为，日本的“行政行为”概念来自于德国的“Verwal⁃tungsakt”。但在其母国，该概念不仅是理论上的而且也是实定法上的概念（《德国行政法院法》第42条、《行政程序法》第35条）。参见人見剛「行政処分の意義と分類」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）34頁。

[20]参见《行政案件诉讼法》第3条第2款、《行政程序法》第2条第2项、《行政不服审查法》第1条第2款等。

[21]参见《地方自治法》第242条之二第1款第2项。

[22]关于“行政行为”相当于行政处分，即其具有行政处分性这一点，今天学界已经达成共识，不存在任何异议了。参见原田尚彦『行政法要論〔全訂第7版·補訂第2版〕』（学陽書房、2013年）383頁。

[23]在此笔者想举一个既非常典型又特别有趣的例子。前面笔者曾经就行政行为的定义，列举了阿部泰隆教授的“所谓行政行为，是指行政机关针对其外部的国民、居民等私人（也包括外国人、法人），依据法律，个别且具体地、单方面地形成其权利义务以及确定其权利义务范围的行为”。由于是介绍行政行为的，笔者故意省略了一部分，其实它的全文应该是：“所谓行政处分或行政行为，是指行政机关针对其外部的国民、居民等私人（也包括外国人、法人），依据法律，个别且具体地、单方面地形成其权利义务以及确定其权利义务范围的行为”。可见，两者完全可以互换。另请参见人見剛「行政処分の意義と分類」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）34頁。

[24]高木光『行政法〔初版〕』（有斐閣、2015年）110頁注3；芝池義一『行政法読本〔第4版〕』（有斐閣、2016年）98頁注1。另外，小早川教授也认为“行政行为”是旧的公法私法二元论的产物，已经与时代现状不符，从而主张应该尽量避免使用这一用语，参见小早川光郎『行政法（上）』（弘文堂、2007年）281頁。

[25]行政不服審査法。

[26]稲葉馨ほか『行政法〔第3版〕』（有斐閣、2015年）64－65頁。在此，细心的读者可能已经觉察到，好像行政处分也分为两个似的。的确如此，一个是所谓“理论上的行政处分”（或者叫“狭义的行政处分”），一个是“争讼法上的行政处分”（或者叫“广义的行政处分”）。前者的行政处分等同于“行政行为”，而出现差异的在于后者（至于“狭义的行政处分”与“广义的行政处分”的关系，请参见本章“行政处分性的问题所在”）。参见人見剛「行政処分の法効果·規律·公定力」『行政法の新構想Ⅱ』（有斐閣、2008年）71－72頁。不过，本章的宗旨在于向国内读者介绍行政处分性论的整体情况，因此，对上述概念上的细微差异不做过多介入，一般笼统地称为“行政处分”。

[27]曾和俊文『行政法総論を学ぶ〔初版〕』（有斐閣、2014年）139－140頁。曾和俊文教授，就“行政行为”与行政处分的关系，主张如下：一个比较合理的解释是，“行政行为”等于狭义的行政处分。以今天的判例法理来讲，在可以成为撤销诉讼对象的一般所讲的广义的行政处分当中，有时也可包括条例、规划以及行政指导等，而这些行为是作为“其他相当于公权力行使的行为”而受到认可的。从区分这些概念的角度来考虑，以“行政行为”来替代狭义的行政处分，或许会更好一些。并据此主张，即便是在今天仍有必要继续使用“行政行为”概念。

[28]行政裁判法。

[29]周作彩「処分性の拡大と行政行為概念の今日的存在意義」法学教室401号26頁注7。另外，有关这一点，从本章接下来将要介绍的各个具体案例的判决要旨来看，也一目了然。

[30]曾和俊文『行政法総論を学ぶ〔初版〕』（有斐閣、2014年）138－140頁。

[31]实际上，往往是那些处于典型的行政处分与典型的非行政处分之间的所谓“灰色地带”的行政活动，容易在行政处分性的解释时产生歧义。参见高木光ほか『行政救済法〔第2版〕』（弘文堂、2015年）307頁。

[32]其实，行政处分性的认定问题，从某种意义上来说就是对法令的解释问题。指出这一点的有大橋洋一『行政法Ⅱ〔初版〕』（有斐閣、2012年）56頁、原田大樹『例解行政法〔初版〕』（東京大学出版会、2013年）103頁、芝池義一『行政法読本〔第4版〕』（有斐閣、2016年）296頁。

[33]原文为“行政庁”。其正式含义为，“具有对行政主体的意向加以决策和对外表示权限的行政机关”，即重要的行政机关之意。譬如，国家层级的“大臣”（相当于我国的部长）、地方层级的“知事”（省长等）以及“市长”等就属于典型的“行政庁”。

[34]参见室井敬司「抗告訴訟の対象となる行政処分の範囲」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）110頁。顺便补充一下，在日本，所谓“行政机关”的概念有两种：“形式意义上的行政机关”和“实质意义上的行政机关”。前者专指行政部门的机关，而后者则指具有实质意义上的行政机能的机关，因此，有时立法机关、司法机关也有可能成为其对象。但行政法学上，通常是以“形式意义上的行政机关”为自己的研究对象。

[35]首先，就抗告诉讼与民事诉讼的关系，在此介绍两个非常具有代表性意义的判例。在“大阪国际机场案”，即一个机场周边居民要求中止商业飞机深夜时间段起降而提起的民事诉讼中，最高法院主张，本案机场之所以能够供于飞机起降使用，是基于运输大臣所拥有的机场管理权与航空行政权的两种权限的不可分割的一体式行使的结果。因此，原告的请求，理所当然会不可避免地包含着要求对航空行政权的行使予以撤销、变更或者发动之意，因而，原告居民以民事诉讼的形式来请求中止不合法（最高法院1981年12月16日判决，民集35巻10号1369頁）。在另一个“厚木基地案”中，同样是机场周边居民要求中止美国军机、自卫队飞机深夜时间段起降而提起的民事诉讼，最高法院主张，这种请求必然地包含着对防卫厅长官所肩负的有关自卫队飞机运行权限的行使予以撤销、变更或者发动之意，因此该民事请求不合法（最高法院1993年2月25日判决，民集47巻2号643頁）。即，两个判决都是以系争的行政机关行为带有“公权力行使”色彩、具有行政处分性，从而否定了各自适用民事诉讼来解决的可能性（有关“大阪国际机场案”和“厚木基地案”的详情请参见本章“具体案例分析”）。接下来，让我们看看抗告诉讼与刑事诉讼的关系。在一个原告请求撤销交通违章罚款的缴纳通告而提起的抗告诉讼中，最高法院指出，缴纳通告的法律效果，只不过停留于被通告人任意缴纳了交通违章罚款就可以避免公诉的提起；反之，刑事程序则会以检察官提起公诉的形式开始启动而已。如果允许当事人提起抗告诉讼，那么，将会使本来预计应以刑事诉讼程序来审判的事项成为行政诉讼的审理对象，从而混淆了刑事诉讼程序与行政诉讼程序之间的关系，这无论如何都是《道路交通法》所没有预想得到的，也是不被允许的（详情请参见本章“具体案例分析”中的“违章罚款通告案”）。

[36]大橋洋一『行政法Ⅱ〔初版〕』（有斐閣、2012年）53－55頁。

[37]参见本章“蓝图案”。

[38]在此有必要加以说明的是，有关认定行政处分性的指标与基准，包括用语在内因人而异。譬如，有人主张应以“权力行为性、具体行为性（纷争的成熟性）、外部行为性”来审视，参见室井敬司「抗告訴訟の対象となる行政処分の範囲」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）112－113頁；有人认为应以“公权力性、法律效果性、直接具体性”来认定，参见周作彩「処分性の拡大と行政行為概念の今日的存在意義」法学教室401号26－33頁；有人主张以“法的效果性（规律性）、个别具体性（直接具体性和终局性以及成熟性）、外部性（对外性）、（公）权力性”为认定基准，参见下井康史「『処分性』拡張と処分性概念の変容」法律時報85巻10号11－16頁；有人主张以“公权力性、个别且具体的法律地位的变动、立法者是否拥有将该项行政活动纳入到撤销诉讼对象的考虑”等来认定，参见桜井敬子·橋本博之『行政法〔第4版〕』（弘文堂、2014年）278－279頁；还有人主张以“具有某种法律效果的行为、以国民为对象的行为、带有权力性的行为、产生具体法律效果的行为”为基准认定，参见中川丈久「土地区画整理事業計画決定の処分性」法学教室341号30頁。不过，正如中川丈久教授所指出的那样，尽管指标和用语不尽相同，其实见解上并无本质性差异（参见中川文献第30页注解9），而且，皆为对如后所述的“垃圾焚烧场案”就行政处分（行政行为）所下定义进行理论分析与提炼的结果，因此，笔者在此选择了被一般教科书所广泛接受的体例。

[39]行政法学上的“事实行为”，一般是指，诸如公共设施的设置与管理（公共工程）、行政指导等不直接形成国民的权利义务以及确定其权利义务范围的行政活动。

[40]司法研修所編『改訂行政事件訴訟の一般的問題に関する実務的研究』（2000年）15頁；高木光ほか『行政救済法〔第2版〕』（弘文堂、2015年）307頁。

[41]这个判定基准来源于最高法院在“垃圾焚烧场案”中所作的判决。有关本案的详情，将在本章“具体案例分析”当中做专门介绍，就此打住。

[42]原田尚彦『行政法要論〔全訂第7版·補訂第2版〕』（学陽書房、2013年）384－386頁。

[43]田中二郎『新版行政法（上）〔全訂第2版〕』（弘文堂、1982年）304－305頁。

[44]田中二郎『新版行政法（上）〔全訂第2版〕』（弘文堂、1982年）224頁。

[45]参见本章“垃圾焚烧场案”。

[46]原田尚彦『行政法要論〔全訂第7版·補訂第2版〕』（学陽書房、2013年）376－377頁。

[47]这是一个由当地居民要求取消东京都国立市的过街人行天桥建设工程而提起的抗告诉讼。超出当时大多数人的想象，东京地方法院在把人行天桥的设置视为抗告诉讼的对象，即在“相当于公权力行使的行为”（《行政案件诉讼法》第3条第2款）的基础之上，对原告居民承认了请求撤销设置人行天桥的原告资格等，引起当时舆论以及学界的广泛注目。有关本案详情，请参见东京地方法院1970年10月14日裁定（東京地決昭和45·10·14），行集21巻10号1187頁。有关本案的案例评析等，请参见［日］原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第119～134、142～144页。

[48]芝池義一『行政法読本〔第4版〕』（有斐閣、2016年）298－299頁注2。

[49]室井敬司「抗告訴訟の対象となる行政処分の範囲」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）111－112頁。

[50]以下将要介绍的，皆为有斐阁《行政判例百选》中作为“行政处分性”的典型案例而收录的判例。

[51]塩野宏『行政法Ⅱ（行政救済法）〔第5版·補訂版〕』（有斐閣、2013年）118頁；阿部泰隆『行政法解釈学Ⅱ〔初版〕』（有斐閣、2009年）91頁；同『行政法再入門（下）〔第1版〕』（信山社、2015年）89頁；周作彩「処分性の拡大と行政行為概念の今日的存在意義」法学教室401号25－33頁；大久保規子「処分性をめぐる最高裁判例の展開」ジュリスト1310号18－24頁；下井康史「『処分性』拡張と処分性概念の変容」法律時報85巻10号11－16頁。

[52]譬如，原田教授就一直主张，应该把行政行为以外的行政机关行为也纳入到撤销诉讼的对象当中来。参见原田尚彦『行政法要論〔全訂第7版·補訂第2版〕』（学陽書房、2013年）376－377頁。

[53]这次修法之前，力主应该扩大行政处分性的观点的主要论据如下：其一，由于各级法院对行政处分性加以严格解释的结果，致使很多行政活动都被从抗告诉讼中排斥出来，与此同时，现行法上却没有为这些行政活动提供合适的诉讼类型，从而无法提供救济。其二，与传统行政不同，现代行政中，难以对行政处分性加以识别的情形居多，即便当事人勉强将其当作行政处分提起抗告诉讼，但在其后的法院审理中被无情驳回的情形屡见不鲜。其三，也不敢保证这些行政活动在其他诉讼形态中就一定能够获得救济。但是，2004年修法时，考虑到若扩大行政处分性的话，就会给原告带来出诉期的限制等不便，于是放弃了这种策略，如文中所述，改为活用作为当事人诉讼之一的公法上的确认诉讼（这种态势，被学界称为“公法上的当事人诉讼活用论”）。参见阿部泰隆『行政法再入門（下）〔第1版〕』（信山社、2015年）88頁。另外，关于早期行政法学上的行政处分性的扩大要因，原田教授也曾经做过精辟的分析，详细情况请参见［日］原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第135～164页。

[54]参见室井敬司「抗告訴訟の対象となる行政処分の範囲」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）110頁。

[55]橋本博之「行政事件訴訟法改正と行政法学の方法」自治研究80巻8号52－54頁。然而，阿部泰隆教授主张，尽管这次《行政案件诉讼法》修改时没有对行政处分性做任何调整，但从该法新设了充实救济制度、缓和制定法遵循主义等规定（第9条第2款）来看，不应该把这次修法的宗旨视为对扩大行政处分性的拒绝。参见阿部泰隆『行政法解釈学Ⅱ〔初版〕』（有斐閣、2009年）135頁。

[56]塩野宏『行政法Ⅱ（行政救済法）〔第5版·補訂版〕』（有斐閣、2013年）118頁；阿部泰隆『行政法解釈学Ⅱ〔初版〕』（有斐閣、2009年）91頁；同『行政法再入門（下）〔第1版〕』（信山社、2015年）89頁；周作彩「処分性の拡大と行政行為概念の今日的存在意義」法学教室401号25－33頁；大久保規子「処分性をめぐる最高裁判例の展開」ジュリスト1310号18－24頁；下井康史「『処分性』拡張と処分性概念の変容」法律時報85巻10号11－6頁。

[57]由于拙文肩负着填补原田教授《诉的利益》成书之后的理论空白之使命，因此在判例的选择上，除个别（如“垃圾焚烧场案”）外，皆为20世纪80年代以后的判决，下同。而此处之所以选用“垃圾焚烧场案”，主要是出于以下的两个考量：其一，如文中所述，本案就行政处分所下的定义以及由此而确立的认定行政处分性的“基本公式”，对其后的同类判决产生了巨大而深远的影响；其二，尽管本案发生于原田教授《诉的利益》成书之前，但该书对此泼墨不多（好像只有一处提到本案，参见［日］原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第119～120页）。另外，以下将要介绍的，除个别外，皆为有斐阁《行政判例百选》中作为“抗告诉讼的对象”的典型案例而收录的判例。其中，出自2012年第6版的有8个、2006年第5版的有3个。在介绍和解析各个案例时，参考了由每个案例的担当者所作的解说，在此谨表谢意。

[58]正如笔者在文中已经说明的那样，这次修法并没有对行政处分以及行政处分性加以改动，从这个意义上说，以2004年划界本身意义不大。然而，由于在本次修法前后，如文中所述，最高法院的判例当中出现了对行政处分性加以扩大解释的倾向，为便于论述以这次修法划界也不失为一个权宜之计。在此想请各位读者注意的是，与原告适格不同，这里所说的2004年，只不过是一个相当模糊的时间界限罢了。

[59]最高法院1964年10月29日判决（最判昭和39·10·29），民集18巻8号1809頁。

[60]廃棄物の処理及び清掃に関する法律，一般被简称为“清掃法”。

[61]为了准确传达判决的精神，对要旨部分尽量采取直译的方式翻译，是笔者的基本想法。但是，由于日本的判决书一般比较冗长，有的论点又相当分散，为了单刀直入地进入话题以及简洁明快地刻画出判决的轮廓，又不得不做必要的调整。因此，对虽几近直译但并非直译的要旨部分，为保持严谨，不加引号，下同。

[62]现行《行政案件诉讼法》的前身。1948年制定，1962年废止。

[63]根据高木光教授的研究，其实，本案判决的内容也是引用了此前最高法院若干判例的结果。参见高木光『行政法〔初版〕』（有斐閣、2015年）264頁。但不知何故，学界普遍认为，文中所述的判定行政处分性之有无的“基本公式”，是经本案判决之后才正式确立的。(www.daowen.com)

[64]在本章“如何认定行政处分性”中，笔者曾经指出，学说上把权力性或公权力性、对外性、法律效果性、具体性等列举为判定行政处分的指标。由于在对外性上，本案中没有成为争点，因此议论这个话题本身意义不大。在此，参照周作彩教授的手法，把本案认定行政处分性的指标简单归纳为公权力性、直接具体性、法律效果性。参见周作彩「処分性の拡大と行政行為概念の今日的存在意義」法学教室401号26－30頁。

[65]这里所说的“基本公式”，来自于对日文“従来の公式”“従来の定式”的翻译。若仅从字面来看或许也可以译成“从来的公式或定式”“以前的公式或定式”“旧公式或定式”“截至目前的公式或定式”等，但考虑到这个公式至今依然有用，所以笔者依自己的理解译成了“基本公式”。

[66]北原仁「ゴミ焼却場の設置」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）324頁。

[67]最高法院1966年2月23日判决（最判昭和41·22·3），民集20巻2号271頁。

[68]安本典夫『都市法概説』（法律文化社、2009年）189頁。

[69]但是，学界针对“蓝图案”否定行政计划的行政处分性时所采用的论据，即“附随性效果论”以及“后续行为论”等，大多持批评态度。首先，就“附随性效果论”来看，效果是附随性的还是本质性的问题与效果是具体的还是抽象的问题无关，在认定行政处分性上，比较而言后者更为重要。本案中，正如判决中所指出的那样，事业规划被公告之后，在施工预定区域内如果有人想要变更土地形状等将会受到来自于《土地区划整理法》第76条第1款的限制，而这种限制是否具有个别且具体的法律效果，最高法院没有从正面给予回答。其次，从“后续行为论”来看，按照最高法院的论理，即便当事人针对行政计划抱有不满也只能等待其后续行为。可是，由于当事人在等待期间，很多事情都已既成事实，恐怕到头来只能等到法院的“情况判决”（有关“情况判决”的详情，请参见本书第四章“土地改良案”）。参见山下竜一「土地区画整理事業計画」『行政判例百選〔第5版〕』（有斐閣、2006年）329頁。

[70]最高法院1981年12月16日判决（最判昭和56·12·16），民集35巻10号1369頁。

[71]空港整備法。

[72]深澤龍一郎「国営空港の供用差止め」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）327頁。

[73]最高法院1982年4月22日判决（最判昭和57·4·22），民集36巻4号705頁。

[74]都市計画法。

[75]草薙真一「用途地域の指定」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）332－333頁。

[76]草薙真一「用途地域の指定」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）333頁。

[77]山村恒年「都市計画法8条1項1号の規定に基づく工業地域指定の決定と抗告訴訟の対象」民商法雑誌88巻3号341－357頁。

[78]芝池義一「抗告訴訟の可能性」自治研究80巻6号3頁。

[79]最高法院1982年7月15日判决（最判昭和57·7·15），民集36巻6号1169頁。

[80]有关交通违章罚款的缴纳通告制度的概要及其问题点等，参见西津政信「行政上の義務違反に対する制裁」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）100頁；木村琢磨「行政上の過料·反則金」『行政法の争点〔第3版〕』（有斐閣、2004年）74頁；来生新「課徴金·反則金·違反の公表」『行政法の争点』（有斐閣、1980年）113頁。

[81]因此，这种手法通常被称为“犯罪的非刑罚化处理”。

[82]参见西津政信「行政上の義務違反に対する制裁」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）100頁。不过，小早川教授认为，这种制度，有违“刑事处罚的强行性原理”（值得处罚的应该加以处罚），无异于国家通过收受金钱（罚款）来替违章行为颁发免罪符。参见小早川光郎「通告処分の法律問題」租税法研究5号51、53頁。

[83]古城誠「反則金の通告」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）350－351頁。

[84]西津政信「行政上の義務違反に対する制裁」『行政法の争点』（有斐閣、2014年）100頁。依笔者看来，造成当事人的权利利益在事先以及事后都无法受到保障这一局面的根本原因，恰恰存在于交通违章罚款通告制度的设计本身。即，在现行《道路交通法》上，交通违章行为被定位为“犯罪”，而既然是犯罪当然应以刑罚论处。可是，考虑到每天都会大量发生又不得不做变通处理。其结果，当事人要么缴纳罚款息事宁人，要么硬着头皮等着挨告。由于通告本身的行政处分性遭到司法机关的否定，这也意味着当事人无法就通告提起行政复议和行政诉讼，若有不服只能等待刑事诉讼被提起之后再据理力争。若想彻底改变这种被动局面，在理论上，或许去犯罪化处理是条捷径。即，不再把违章行为视为“犯罪”，而是把它定位为扰乱行政秩序的行为等，对其采取行政上的措施。如此而来，若当事人不服就有可能提起行政复议和行政诉讼了。

[85]最高法院1984年12月12日判决（最判昭和59·12·12），民集38巻12号1308頁。

[86]関税定率法。

[87]川内劦「輸入禁制品該当の通知」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）345頁。

[88]最高法院1993年2月25日判决（最判平成5·2·25），民集47巻2号643頁。須藤陽子「航空基地の供用差止め」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）328頁。

[89]須藤陽子「航空基地の供用差止め」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）328－329頁。

[90]須藤陽子「航空基地の供用差止め」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）329頁。针对本案判决，学界基本持批评态度，详情请参见宇賀克也『行政法概説Ⅱ行政救済法〔第5版〕』（有斐閣、2015年）187－188頁。

[91]最高法院2002年1月17日判决（最判平成14·1·17），民集56巻1号1頁。

[92]1950年施行的《建筑基准法》所说的“道路”，依据该法第42条第1款的规定，一般是指幅宽4米以上的道路。但由于该法制定之前即已形成的市街中存在很多未满4米的小径，为此，该法第42条第2款特别规定，该法施行之前业已存在的道路即便幅宽未满4米，也可经由都道府县知事或市长等指定之后视为《建筑基准法》上的“道路”，这种道路被称为“第2款道路”，俗称“准道路（みなし道路）”。

[93]但也有学者指出，本案最高法院并没有就一揽子指定为何会产生与个别指定相同的法律效果作出说明。参见洞澤秀雄「建築基準法42条2項の道路指定」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）335頁。

[94]大久保規子「処分性をめぐる最高裁判例の展開」ジュリスト1310号20頁。

[95]最高法院2003年9月4日判决（最判平成15·9·4），判時1841号89頁。

[96]労働者災害補償保険法。

[97]塩野宏『行政法概念の諸相』（有斐閣、2011年）315－316頁。

[98]塩野宏『行政法概念の諸相』（有斐閣、2011年）316頁。

[99]太田匡彦「労災就学援護費の支給に関する決定」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）341頁。

[100]譬如，有学者批评本案在认定行政处分性之际，论据和论证过于笼统、草率，参见太田匡彦「労災就学援護費の支給に関する決定」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）341頁。也有学者担心，如果单凭行政机关的内部通知来认定行政处分性，似乎也意味着公权力的行使可以依据行政机关的内部规范，从依法律行政的原理来看恐怕不得不画个问号，参见山本隆司「行政処分性（1）」法学教室331号113頁。

[101]大久保規子「処分性をめぐる最高裁判例の展開」ジュリスト1310号21頁；周作彩「処分性の拡大と行政行為概念の今日的存在意義」法学教室401号31頁。

[102]最高法院2005年7月15日判决（最判平成17·7·15），民集59巻6号1661頁。

[103]这是因为，当时的《健康保险法》第43条之三第2、3款规定，当知事认为申请人不适宜作为保险医疗机构时，经向“地方社会保险医疗协议会”咨询之后，可以拒绝指定。而在当时的行政机关的内部通知中，明确写明了“不服从劝告”为拒绝事由之一。另外，1998年修改《健康保险法》时，“不服从劝告”被列为法定拒绝事由（第43条之三第4款第2项）。

[104]角松生史「病院開設中止勧告」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）347頁。

[105]等到这个阶段才允许提起撤销诉讼，若当事人败诉，由于无法获得医疗保险适用机关的指定，只能要么硬着头皮经营下去要么选择放弃（选择前者面临着如何维持经营的问题，选择后者则存在如何处理前期投入的问题）。而即便胜诉，由于日本的审判非常耗时，在判决正式确定之前，还是处于同样的窘地。因此，无论当事人胜诉与否，恐怕都会遭受相当大的经济损失。

[106]大久保規子「処分性をめぐる最高裁判例の展開」ジュリスト1310号23頁；塩野宏『行政法Ⅱ（行政救済法）〔第5版·補訂版〕』（有斐閣、2013年）113－114頁。

[107]最高法院2006年7月14日判决（最判平成18·7·14），民集60巻6号2369頁。

[108]高根町簡易水道事業給水条例。

[109]最高法院2002年4月25日判决（最判平成14·4·25），判自229号52頁。

[110]最高法院2008年9月10日判决（最判平成20·9·10），民集62巻8号2029頁。

[111]土地区画整理法。

[112]日本特有的判决制度，原文为“事情判決”。根据《行政案件诉讼法》第31条第1款的规定，所谓“情况判决”，是指在撤销诉讼中，当法院认为，尽管系争的行政处分等违法，但若予以撤销则会给公共利益带来显著损害时，在综合权衡了所有应该予以考虑的情况之后作出的驳回判决。另外，根据同款的规定，当法院作出情况判决时，必须在判决书主文中宣告该系争行政处分等违法。

[113]山下竜一「土地区画整理事業計画」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）331頁。

[114]塩野宏『行政法Ⅱ（行政救済法）〔第5版·補訂版〕』（有斐閣、2013年）109頁。

[115]有观点认为，本判决之所以主张应该在早期阶段提供救济，主要是因为受到了2004年《行政案件诉讼法》的修法理念（实现富有实效的权利救济）的影响。参见中川丈久「土地区画整理事業計画決定の処分性」法学教室341号22頁。

[116]最高法院2009年11月26日判决（最判平成21·11·26），民集63巻9号2124頁。

[117]児童福祉法。

[118]横浜市保育所条例。

[119]也是唯一的一次，详情请参见中川丈久「条例の行政訴訟対象性」『地方自治判例百選〔第4版〕』（有斐閣、2013年）66－67頁。

[120]石塚武志「判例研究」法学論叢168巻5号84－98頁。不过，宇贺教授认为，“供水条例案”争议的焦点在于以规定上调别墅所有人水费为内容的条例的有效性，因此其对象也相当特定。参见宇賀克也「平成19年度主要民事判例解说」判例タイムズ増刊22号297頁。

[121]高橋滋「横浜市立保育園廃止条例制定行為取消請求事件」自治研究87巻2号143－157頁。

[122]大田直史「水道料金を定める条例」『行政判例百選〔第6版〕』（有斐閣、2012年）337頁。

[123]但是，即便是早期在下级法院的判决中亦见例外。譬如，本章中业已提到过的1970年“国立市人行天桥案”就是一个扩大行政处分性认定范围的著名案例。有关本案的详情、案例评析等，请参见［日］原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第119～134、142～144页。不过在此想请各位读者注意的是，尽管本案针对人行天桥的设置，在通过把行政机关一系列的行为做整体把握之后肯定了公权力性的存在这一点上，有其独到与可圈可点之处，但是这种手法，在其后的判决中并没有得到传承和延续，几乎成为绝响。参见高木光ほか『行政救済法〔第2版〕』（弘文堂、2015年）308頁；周作彩「処分性の拡大と行政行為概念の今日的存在意義」法学教室401号28頁。

[124]周作彩「処分性の拡大と行政行為概念の今日的存在意義」法学教室401号25頁。当然，这里所说的早期判例的整体特征并不绝对，只不过是一个相对的、大致的倾向而已。

[125]同“行政处分”与“行政行为”的关系一样，所谓“形式上的行政处分”与“形式上的行政行为”也处于混用或者说互换状态。参见原田尚彦『行政法要論〔全訂第7版·補訂第2版〕』（学陽書房、2013年）138、387頁。

[126]兼子仁『行政争訟法』（筑摩書房、1973年）274頁。然而，藤田宙靖教授认为，所谓“形式上的行政处分”，是相当于《行政案件诉讼法》第3条第2款所说的“行政机关的处分”（即狭义的行政处分），还是“其他相当于公权力行使的行为”，其实并不明确。不过从该概念与传统行政法学理论的关系来看，由于它不是真正的行政行为，显然无法相当于“行政机关的处分”，而属于“其他相当于公权力行使的行为”范畴。参见藤田宙靖『行政法総論〔初版〕』（青林書院、2013年）413－414頁。

[127]下井康史「『処分性』拡張と処分性概念の変容」法律時報85巻10号11－12頁。

[128]亘理格「行訴法改正と裁判実務」ジュリスト1310号8頁。

[129]塩野宏『行政法Ⅱ（行政救済法）〔第5版·補訂版〕』（有斐閣、2013年）118頁。

[130]下井康史「『処分性』拡張と処分性概念の変容」法律時報85巻10号16頁。

[131]《行政程序法》第2条第6项（行政指导）：指行政机关在其任务或所辖事务范围内，为了实现一定的行政目的，要求特定人作出一定的作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。

[132]大橋洋一『行政法Ⅱ〔初版〕』（有斐閣、2012年）57頁。