学说上,在应以何种视点来认定行政处分性以及应该如何划定行政处分性的范围上,存在意见分歧。[42]
第一种,也是判例和通说所采用的传统见解,我们可以称之为行政处分性限定说。这种观点主张,由于抗告诉讼(撤销诉讼)是为解除行政行为的公定力而设的类似于上诉的特殊诉讼程序,因此,其对象必须限定在具有公定力的行政机关行为。反过来讲,不带有公定力的行政机关行为,难以成为抗告诉讼(撤销诉讼)的对象。所谓“不服行政机关的公权力行使”,是指行政相对人对基于法所承认的优越地位,作为法的执行而实施的具有公定力的意思活动产生不服之意。[43]而“行政机关的公权力行使”是指,“行政机关,基于法所承认的优越地位,作为法的执行而实施的权力性活动”。这种观点强调,考虑到具有行政权的公权力行为被实施以后或许会有人主张该行为违法或不正当,而抗告诉讼,正是为了满足这些人重新审查公权力行为的要求而设立的诉讼。即,把抗告诉讼视为一种复审式的诉讼形态。[44]
在这种思维之下,认定行政处分性之际,首先,对于传统上被视为带有公定力的实体性行政行为概念加以严格界定,并以此为基础,只对符合这个定义要求的行政机关行为才承认行政处分性。长期以来,最高法院就是站在这种立场,把作为抗告诉讼对象的行政处分,严格限定于“在作为公权力主体的国家和公共团体所实施的行为当中,那些受到法律承认、可以直接形成国民的权利义务以及确定其范围的行为”[45],从而把其他与此概念不相符的行政机关行为排斥在抗告诉讼的对象之外。
第二种,是对前一种持否定态度的见解,我们也可称之为行政处分性扩张说。这种见解主张,在历史沿革上,抗告诉讼(撤销诉讼)的确是作为否定行政行为公定力,也可称之为类似于上诉的制度而生成的,因此,伴有公定力的“行政行为”属于撤销诉讼的排他性(专门)管辖,非经撤销诉讼不得否认其效力。但是今天,完全没有必要再把撤销诉讼的作用限定于否定行政行为的公定力,反而应该将其视为保护国民生活免受违法行政活动侵害的工具(救济手段)来加以活用。也就是说,对于行政处分以外的亦即不带有公定力的行为,若该行为在实质上单方面地对国民生活产生制约,现实中国民由此受到不利影响或者有可能受到不利影响,但却难以利用民事诉讼等其他诉讼形式来加以救济时,就应该考虑把这种行为也纳入撤销诉讼的对象当中,允许以撤销诉讼来抗争。[46]应该说,这种观点,在主张只要存在救济的必要性就应该采取灵活应对的态度,即便是针对行政处分以外的本身不带有公定力的行为也承认行政处分性,允许借用撤销诉讼的形式来加以抗争这一点上,有其独到之处。在司法实践中,一般认为,东京地方法院的“国立市人行天桥案”[47]就采用了行政处分性扩张说的见解。(www.daowen.com)
行政处分性限定说与行政处分性扩张说,尽管存在着如上所述的差别,但是,由于行政处分性限定说主张,对于无法以抗告诉讼(撤销诉讼)抗争的行政活动,应该通过活用“当事人诉讼”或者“确认诉讼”等来应对,因此,两学说的根本性差异最终收敛为:在应该利用何种诉讼形态应对上意见相左。[48]即,前者主张应把抗告诉讼(撤销诉讼)的对象纯化于行政处分,而不相当于行政处分的行政活动,应该以“当事人诉讼”等应对。与之相反,后者认为,抗告诉讼(撤销诉讼)的对象不必拘泥于行政处分,出于救济的必要,完全可以对行政处分以外的行政活动也广开门户。
第三种,被称为“综合性行政处分说”。[49]本学说不把行政处分划分为“实体上的行政处分”和“形式上的行政处分”,而是主张,以以法律为代表的法规范是否就行政机关的一定行为赋予了应以抗告诉讼来抗争的公权力性为判断行政处分性的基准。也就是说,不再把抗告诉讼视为针对具有公定力的行政行为的诉讼形式,而是主张与公定力无关,以公权力是否受到法规范的认可作为行政处分性的判断基准。不过,这种划分似乎并不常见。
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