从前学说主张,在行政机关所实施的行为当中,存在着一种叫作“行政行为”的特殊类型行为(换言之,并不是所有行政机关的行为都属于“行政行为”)。这种特殊行为,带有公定力等特殊效力,若想对这些效力予以否定,必须依靠抗告诉讼(撤销诉讼),而不适合采用民事诉讼。[12]传统上,学界以及实务界,倾向于将行政行为与抗告诉讼的对象联系在一起,以行政行为概念来判断某一行政活动是否会成为抗告诉讼的对象。
行政行为,是以公法私法二元论为前提,参照民法上的法律行为与准法律行为而发明出来的概念。传统的行政法学,以行政行为概念为工具,在对属于公法领域的行政机关的各种行为予以统一把握的基础之上,分别对行政行为的内容、行政行为的成立与消灭、行政行为的附款、行政行为的拘束力与不可争力等效力、行政行为的瑕疵等逐一展开详尽的考察。由于行政行为能够使国民的权利利益直接发生变动(产生、变更、消灭),因此,传统行政法理论的关心点在于,应该如何以法律来对这种行政活动方式予以控制。而以上述内容为核心的理论,一般被称作“行政行为论”。[13]
行政行为,曾经是日本行政法学上最为重要的概念。[14]我们即便说传统的行政法学是以行政行为为中心生成和发展起来的恐怕也不为过。然而,关于行政行为的定义,学者间却存在着微妙的差异。譬如,有人把它定义为“行政机关,作为优越意志的发动或者公权力行使(的手段),依法就具体事实对人民所实施的法律规制行为”[15];也有人把它定义为,“行政机关对私人所实施的权力性、具体性的法律行为”[16];同时,也有人主张,“所谓行政行为,是指行政机关针对其外部的国民、居民等私人(也包括外国人、法人),依据法律,个别且具体地、单方面地形成其权利义务或确定其权利义务范围的行为”[17]。
不过,尽管行政行为的定义因定义者的不同而出现细微差别,但在主张并非所有的行政机关行为都属于行政行为,要求行政行为应具备外部性、个别具体性、单方面性、法律行为性等要素[18]上,却是大体相通的。(www.daowen.com)
如前所述,行政行为不属于实定法上的概念,而是理论上构想出来的。[19]在个别实定法当中,一般是以“命令”“禁止”“许可”“批准”“承认”“决定”“裁决”等术语来表示行政行为,在一般性法律中所使用的“行政机关的处分”[20]“行政处分”[21]等,大体上相当于行政行为。[22]今天,在学术上,“行政处分”的概念与“行政行为”的概念,内涵上被认为大体相同,经常被混用或互换使用。[23]两者的区别主要在于:前者是实定法上的概念,而后者为理论上构想出来的学术概念。最近的一些教科书中,之所以出现以“行政处分”来取代“行政行为”的现象,据说是出于与其绕着弯子使用作为学术概念的“行政行为”还不如直接采用实定法上有根有据的“行政处分”才更有利于学生学习与理解之考虑[24],但更为根本的是,两者几乎用于同义。
然而,需要我们特别注意的是:上述诸如《行政案件诉讼法》《行政不服审查法》[25]等争讼法上所采用的行政处分概念,除了包括权力性事实行为(《行政不服审查法》第46~47条、第59条等)之外,如后所述,有时甚至还包括带有具体规制作用的行政立法、行政指导、行政计划等,因此,“行政行为”概念与“行政处分”概念未必完全一致。[26]这恐怕也是今天有人依然坚持主张区分两者不失去意义,继续使用“行政行为”概念的原因所在。[27]
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