敦煌卖契与专卖制度

谢和耐

概论

笔者将于下文发表某些汉文法律文书，由于这些文书的时代、发掘地点和内容的原因。它们形成了一个相当统一的整体。其中有3卷文书未曾刊布过⁽¹⁾，其余均为仁井田陞先生在其各种著作中曾研究过的文契抄件。除了由于与其他契约相类似，而列在本书中的两卷之外，其余所有文契均出自今甘肃省敦煌附近的千佛洞⁽²⁾。虽然我在寻找时，未曾发现其他文书，但此类文契的数目有可能还会明显地增加。此类文契原原本本地形成了一整套相当完整的资料，至少对于初步研究中国西部这一地区9—10世纪的专卖制度，是绰绰有余的了⁽³⁾。

除了汉学家们自己知道它们的存在之外，这批文献还不为西方所知，唯有日本学者们写出过大量有关这批文献的重要论著，尤其是仁井田陞先生。他在1937年出版的一部著作中，汇编和研究了唐宋两代的汉文契约⁽⁴⁾：文契的目录和提要、有关契约法的汉文法律著作中的段落。尤其是他对文书的刊布和复制都非常仔细，非常适用，以至于使我无论如何也表达不尽对仁井先生的感激心情。但我确定的研究项目，则具有不同的特点，即仅限于研究其中的一类契约，我希望进行分析的也是这种制度的功能本身。另外，我也必须这样作，因为本处的译文比在其他领域中更要依赖于注释。

也可能有人会说（因为法学形成了一独立学科），这样一种研究，只会引起专家们的注意。我则想说明，它对于研究心理学结构具有普遍的意义。这种结构，又在一个我们一致承认其新颖特征的社会中，成了专卖的基础，建立了专卖的义务。完全现成的思想，不能经受住这种考验。它仅仅使人能得出结论认为，同样的名词术语并不包含同样的事实。我们对“专卖”的一般理解，与这些文书时代中国人的专卖观念，丝毫不同。不过，经验也不会是没有用处的。

但是，由敦煌专卖文契提供的资料，是否具有普遍意义呢？是否可以推而广之地运用到唐宋时代的整个中国呢？这个问题值得提出，因为我们这里所涉及的是一种习惯法，人们肯定只遵循当地的某些特点，并未曾形成法典。

我们知道，中国的成文法，从其内容和影响来看，是一种刑法，以至于使我们没有其他办法来试探这一时代的专卖，以及其他中国契约的功能及其主要特征，而唯有通过其附近地区的文献，方为可行。然而，敦煌文契和在最早由汉族居民定居的地区（黄河和长江流域）发掘到的某些简牍契约，具有明显的相似性。例如，我们在敦煌发现的9—10世纪契约中的主要条款，就已经出现在其时间为公元507年的一份简牍专卖文契中了，该契也作为附录而移录在本文中。这种普遍的相似性，一方面会促使大家承认中国的专卖一直忠于传统的模式；另一方面使人也承认，我们面对的是所有汉族居住区的共有制度，尽管也有一些地区性差异。契约法的这种相对的统一性，与一个文明集团的特征，是相符合的。其原因肯定是，由于在中国历史上经常出现居民的混杂。但还有更多的原因，通过对敦煌专卖文契的研究，我们就会看到，某些唯有在中国社会中才非常普遍流行的、与众不同的态度和观念。对这些文契研究的主要意义，也可能正在于此。法律现象能说明某种思想状态。本处涉及的内容相对一般，只说明了一种习惯做法。本文不涉及本来就已经很复杂的法律技术问题，因为司法毕竟不会故意不注重编修契约法法典的工作。这些困难属于另一个范畴，迫使我们进行一番深思熟虑，这也可能是有利的⁽⁵⁾。

我已经强调指出，由两部法律著作提供的资料。其一成书于敦煌文书之前的2—3个世纪；其二基本与敦煌文书同时代，这就是《唐律疏议》（唐代的法典及其诠释）⁽⁶⁾和《宋刑统》（宋代的刑法条例）⁽⁷⁾。

另外，本处指出的一系列在中国内地发掘到的简牍文契，也是很有意义的。这些文书都刻写在铅、砖或玉上，它们都是买地文书，其中大部分都是为了获得一小块墓地。最古老者可以追溯到公元1世纪，最晚期的则晚于敦煌文书。许多件文契都被认为，是与拥有土地和确保占有土地的神仙订立的。这些文契中有些（诸如《陶斋藏石记》这样的碑铭集，已提供了某些例证）已由罗振玉以《地券征存》的书名汇编发表⁽⁸⁾。近来，仁井田陞先生又引用了一大批，并针对这些文契而于1938年在东京的《东方学报》中发表了一篇长文⁽⁹⁾。

根据敦煌写本研究中国的专卖制度与专卖有关的刑法条款

中国契约法的主要特征之一，正是它的独立性。官府不协助确立义务，也没有强制执行的权力⁽¹⁰⁾。执行文契本身（只要它符合公法的一般规则和按文契的字面意义行事）是严格的私人性事务。《宋刑统》指出：

又条诸公私⁽¹¹⁾以财务出举者，任依私契，官不为理……若违法积利，契外掣夺，及非出息之债者，官为理⁽¹²⁾。

有关各种形式的契约法律的存在，以及官府在许多情况下进行的干预，可能会给人造成以下印象：通过分析，我发现这条立法和这样实施的法律，并不直接涉及契约法的功能。仅仅是当涉及公众问题时，当各方均超越他们的权力所限时，在一般的证据形式——文字契约付阙如时，法律功能才会出现。这并不是说国家当局的活动，从来不会影响各方的义务。赦免可以使债务人摆脱其债务，或暂时中止执行债务。但这仅仅是一种被动的行为。我将指出，这种做法不会对专卖产生影响。⁽¹³⁾

立法者仅关注两个方面：一方面是法律在于确保市场治安和公共秩序；另一方面，它与这种对市场的控制无关，仅在于保护家庭团结和财产。所以，立法与契约法的各个方面（同意、各方的能力、出卖的物品）都有关，我将于此逐步作些研究。但它仅附带性地涉及了这一切，因为其目的本身与契约法无关，它不寻求形成一个系统的整体。

《唐律》中有一条关于不是在双方一致同意下而出卖物品的条款：

诸卖买不和，而较固取者，及更出开闭，其限一价。若参市而规，自入者，杖八十；已得赃重者，计利，准盗论（《唐律疏议》）⁽¹⁴⁾。

据疏议者认为，此条款中所指的违法行为是：

①强执其市，不许外人买；

②以贱为贵，以贵为贱；

③在旁高下其价，以相惑乱。⁽¹⁵⁾

因此，这里是指有关市场治安的条例。立法者主要是想关注价格公平。事实上，非自愿似乎也不会导致专卖的无效。违犯这一条例者，即被视作盗贼，无疑应向出售者提供相当于对他造成损失之价格一倍的赔偿，或者是向购买者索取高达一倍的退赔款。

一篇有关专卖制度的论文，至少也必须首先提供一些有关财产法的简单资料。它们当然是理论性的。法律认为9—10世纪敦煌的大户家庭，属正常情况。那时家庭的划分和家产的分配，已经达到近代中国的阶段了。

法律禁止后裔们于其最年迈的父老尚健在时，瓜分家产和住宅。⁽¹⁶⁾这一禁令仅仅在规定的3年守丧期满之后，才可以解除。那时就可以在众兄弟之间分家，而各份家产都必须平等⁽¹⁷⁾。对那些在父母尚健在时，便另居或强行分家者，要处以第15级惩罚（流放3年）。⁽¹⁸⁾与专卖更为直接有关的，是各方的能力：

诸同居卑幼私辄用财者⁽¹⁹⁾，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百（《唐律疏议》）⁽²⁰⁾。

诸家长在，而子孙弟侄等，不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物，私自质举及卖田宅（《宋刑统》）⁽²¹⁾。

《宋刑统》的一段疏议还补充说：

应典卖物业，或指名质举，须是家主尊长，对钱主或钱主亲信人，当面看押契帖，或妇女难于面对者，须隔帘幕亲闻商量，方成交易。如家主尊长在外，不计远近，并须依此。若隔在化外及阻隔兵戈，即须州县相度事理，给与凭由，方须商量交易。如是卑幼骨肉，蒙昧尊长，专擅典卖，质举倚当；或伪署尊长姓名，其卑幼及牙保引致人等⁽²²⁾，并当重断。钱业各还两主，其钱已经卑幼破用，无可征偿者，不在更于家主尊长处征理之。限应田宅物业，虽是骨肉不合有分，辄将典卖者，准盗论从律处分⁽²³⁾。

当时的规则是在从事所有重要的交易之前，官府都要进行调查，然后才发给文牒：

其有质举卖者，皆得本司文牒，然从听之。若不相本问违，而辄与及，买者物即还主，钱没不追⁽²⁴⁾。

从上述法律条款中便可以看到，这种控制主要适用于形成祖业中的主要财产部分：田地、房宅、奴婢和牲畜。

由于占有土地是农民家庭生活中必不可缺的，故受一种特殊制度的控制。我们在宋代初期，还可以区别出两类不动产：一方面是桑田和麻田、园圃和宅基地；另一方面是大面积耕作地、种植粮食的土地。第一类土地是可以世袭的。官府仅仅行使监督，以使其面积不低于家庭需要，仅允许出售多余的面积。第二类土地，是按照耕种者的人数和年龄，进行分配的，不能出售：

诸卖口分田者，一亩（5.4公亩）笞十，二十亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追。即应合卖者，不用此律⁽²⁵⁾。

即应合卖者，谓永业田家，贫卖供葬；及口分田卖，充宅及碾碨、邸店之类。狭乡乐迁就宽者，准令，并许卖之（《唐律疏议》）⁽²⁶⁾。

这条农业法令在很早以前就变成纯理论性的了。我们通过史学家们的资料，更主要是通过在敦煌发现的文书而获悉，从8世纪末开始，口分田和永业田的区别，就已经没有现实意义了⁽²⁷⁾。然而，在9世纪的敦煌，土地买卖交易，还必须在税册上登记。本文发表的第10号文书，是852年的一份附有结清差额的交换，它甚至说明，双方都曾请求官府的批准。但我们将要指出，10世纪的文契相反，既不强调登记，也不强调允许出售的决定⁽²⁸⁾。在出卖奴婢时，原则上也要获得官府的一种公券。这一整套法律，都在于阻止以良民作交易⁽²⁹⁾。但本文中发表的出卖奴婢的991年的契约，似乎是在双方没有申报官府时，就订立了。⁽³⁰⁾

唐天复元年（901年）的一道赦令中指出：

旧格买卖奴婢，皆须两制署出公券。仍经本县长吏，引检正身，谓之过贱⁽³¹⁾。及问父母见在处分，明立文券，并关牒，太府夺。兵戈以来，条法废坏。⁽³²⁾

在唐代，这是一条特殊的法令，适用于在两京（长安和洛阳）市场上出售奴婢与牲畜。文契可能是在那里，由市署官吏们订立的：

诸买奴婢、马、牛、驼、骡、驴⁽³³⁾已过价，不立市券。过三日笞三十，卖者减一等（《唐律疏议》）。⁽³⁴⁾

其疏议含蓄地承认，在中华帝国其他部分流行做法的独立特点和有效性。同时也在“公券”或“市券”与私券之间作了区别。《唐律》确定在公券订立之后的第3日，为允许废弃患病的奴婢或牲畜交易的期限，《疏议》针对这一问题而指出：

令无私契之文，不准私券之限⁽³⁵⁾。所以，已有成文法典的唯一领域，是两京市署法。但这种立法，可能仅限于批准习惯规则。其主要目的在于确保对交易的控制和维护公共秩序，而不在于保护各方的权力。

但当时的立法正向民法过渡，这种立法的主要新颖特点，则是非常关注保证在交易中不产生舞弊。不仅仅是在出卖奴婢的交易中如此，而且在出售牲畜时也应如此。⁽³⁶⁾

法典仅仅规定，对信义不佳的卖主实施惩罚。从法律观点来看，一块偷来的土地，或者是一个所谓奴婢的买主，无权要求任何赔偿，当时似乎不允许在法律方面追究卖主。在立法者心目中，追夺所有权的问题，完全属于私事，买主本人应预防这种危险。⁽³⁷⁾

物品与价款的交换

从中国历史时代的初期开始，用以指“买”的名词，就属于由“贝”币组成的一批方块字的范畴。它与赏赐、常例的贡赋和商业活动有关。⁽³⁸⁾因此，在“买”（買）字最古老的字形之一中，买的观念似乎一方面与钱币有关，另一方面又与交付货款有关。所以，在中国，专卖可以被看作是一种特殊的制度，与以货易货根本不同。但有时也有人竟把这二者等同起来；同样也曾有人试图在以物易物和出卖之间，找到前后的演变关系，但又没有任何证据。即使有时缺乏货币，用实物来支付物价，卖物也与以物易物不同；用以指交换的术语（“博”和“换”），⁽³⁹⁾与用来指卖和买的名词不同，并非毫无道理。因此，我们应该承认，用货币支付物价，是中国专卖制度中的固有特点。用实物来代替物价，仅仅是原始买卖中的一种灵活做法⁽⁴⁰⁾。在这一问题上，所提出的是一个带普遍性的问题，甚至超越了专卖本身的范畴——货币的特殊价值的范畴。在中国，付款可能是古代的一种建立和消除债务的特殊方式⁽⁴¹⁾。但是，我们恰恰将会看到，中国的专卖不会导致财产的转移，仅仅是在各方之间产生了义务，特别是对于要求出售和获得物价的一方更为如此，也就是不干涉买方使用所买物的义务。因此，物价不能看作是卖物简单的经济等价。

我首先要探讨，在敦煌发掘到的卖契之性质。它们都是有关其价值较高财产的：土地、住宅、奴婢、耕畜。我们可以认为，在买卖双方所在的农村社会中，以及在他们所属的小官吏等级中，获得这些财产是相当重要的行为。从而说明了证人和保人的存在，以及订立一篇文契的必要性。非常有意义的（或者是非常具有说服力的），却是没有关于可以替代财产的卖契。

每当涉及的利润相当大时，这种活动无疑会在商业界产生许多文书。但这里涉及了商业法领域，我对这一领域几乎还一无所知。我有一定把握可以承认的是，出售耕畜或驾车牲畜、奴婢、土地和房宅具有独特性⁽⁴²⁾。

《隋书·食货志》中的一段文字，提供了东晋时代的一种很有价值的资料，对有文券和无文券的专卖作了对照：

晋自过江，凡货卖奴婢、马、牛、田、宅，有文券，率钱一万，输估⁽⁴³⁾四百入官，卖者三百，买者一百。无文券者，随物所堪，亦百分收四，名为散估⁽⁴⁴⁾。

由于税收严格地控制在百分之四，所以我们看不到这种具体解释的必要性：“随物所堪”，它似乎是多余的或自相矛盾的；除非是承认税收在第2种情况下是用实物征敛的，即不是根据价值而是根据实物征敛。因此，我们可以认为，无文券的货卖（本处即指这种情况）是有关生活用品，主要是消费性财产的。如果在第1类货卖中（出售奴婢、牲畜和房产），一般都要借助于文券，甚至还可能是官府要求这样做⁽⁴⁵⁾；那么在第2类货卖中，就可以摆脱这一切，一般都不用文券。

我颇感兴趣的是，在本文献中发现了一张名表（奴婢、牲畜、田、宅），这些恰恰就是敦煌有文契的出售对象。此外，我还高兴地看到，其中肯定了有关这类财产出售的固有特点：人们主要是认为订立这类货卖的文字契约，是必不可缺的。我从中洞察到，这种区别的原因：出售时一般立有文契的财物，恰恰是形成家产主要成分的东西；转让或获得这些东西，可以深刻改变家产的面貌。正如我们将要看到的那样，文契的作用是在两个主要方面提供保证：首先是为废除货卖作保，其次也是为了追夺所有权。然而，这类保证的需要，只有在出卖具有家产特点的财物中，才会真正感到需要。因为在此类货卖中，涉及了下面这一重要内容：通过那些其存在本身在经济上和感情上都有联系的物品，而依恋某个家庭集团。我们不应忘记，卖主和买主在大多数情况下，都是农业经营者。

对于其他类财产——在商品范畴内（消费品和工匠的产品），我们可以承认，“占有即为主人”的货卖，可以简单成交，甚至没有必要订立文契。但这并不是说这类出售，从来也不使用文契，由于其他原因也可能使用文契，如当涉及产生有关付款或交货方式的义务时。这样就可以解释在敦煌专卖契约中，存在一卷关于购买手工业品的文书⁽⁴⁶⁾。一种特殊的付款方式——价格是由第三者（他无疑可以对订立的文契作出解释）提出来的。

赊卖在中国也出现过，而且自汉代起就已经在那里存在了⁽⁴⁷⁾。它甚至还被视作是一种特殊的货卖形式，因为要用一些特殊术语来称呼它（“贯”和“赊”，复合词汇“贯卖”和“赊卖”）。但它似乎是仅仅指一些生活用品⁽⁴⁸⁾。

因此，我们可以窥见，与以简牍文契（出卖土地）和敦煌文书（出售土地和住宅）为代表的货卖方式相对立的，还有另一种专卖方式。后者的功能很简单，与交易的需要是相吻合的⁽⁴⁹⁾。一般都用现款支付，交易不要求订立文契。但使用文契，可以使人延期付款，甚至还有可能延期交货。相反，出售具有家产特点的财物，仍保持了某种严肃性。在这种情况下的货卖，仍忠于古代模式，即同时交换物品和价款，同时付款和交货。在本文所汇集的一组专卖文契中，我们经常会发现明确地指交换货物和售价的问题：“其牛及价，当日交相分讫”；（其宅及谷）“即日交毕”。我当然也应以同样的方式，来解释汉代简牍文契中出现的术语⁽⁵⁰⁾：很明显，这种如同真正契约一样的专卖观念很古老，指出其持续性是很有意义的。我于此将举出一种买主欠赊货价的契约，因而事实上是赊卖。但是，文契却声称货价当日交相分讫⁽⁵¹⁾。因此，本处所指的专卖种类，最为惹人注目的特点之一便是其形式主义。

这一特点首先出现在订立文契本身之中。其中都是一些套话，书写契约者深受其影响，或者是原文照抄。使用契约样本的做法，在元代曾出现过⁽⁵²⁾。另外，敦煌的抄写人明显不会背离他们熟悉的一二种专卖文契的样本。

我们甚至还会从文字契约之外，窥见一部分切实可行的形式。其中重要的是双方要“对面”，他们的出场以及他们对面而坐的事实，为使契约具有充分的效力，则是必不可缺的⁽⁵³⁾。但在移交货物时，也可以伴有某些言行。宋代一项出卖奴婢的契约是这样写的：“有女十二三，自写卷系奴臂云，永卖此女与本宅。”⁽⁵⁴⁾值得注意的是，我发现其中有一种从古老时代就出现过，无疑还可以追溯到史前时代的形象：奴婢或大罪犯的双手倒剪背后。当然，其中还有其他可行的象征表示，如丈量土地⁽⁵⁵⁾，在敦煌文书时代，虽然文字契约是确立义务的唯一方式，但这种文契的订立和签字画押，尚不足以创造这种作为货卖目的的新局面。我于存在有证人这一事实中，发现了上述局面的两个例证。这些证人的作用，远不是偶尔证实出售，而是为了使出售具有充分的真实性⁽⁵⁶⁾，交易可能是以一次宴会而告结束的⁽⁵⁷⁾。

交换产生的后果，是使物品的所有权转移到买主手中。事实上，在某些契约中，允许买方炫耀“主人”身份的术语前面，紧接着是有关交换的资料：“自卖已后，任求朱家男女，世代为主⁽⁵⁸⁾。”然而，买主对企图获得的东西之所有权，并不是一种绝对的权力，卖主也无须证实他对该物的权力。这种权力可以是不存在的。如果货卖中使用了某种公开宣传，如果它特别需要借助于证人（在某些简牍文契中是指神为证），那么这种公开宣传也不在于为买主确立一种全面的权力，它仅仅是为了使双方接受相互的义务。在开始时，肯定是唯有主动提出交易的一方才具有义务（买主不能要求退还货款，卖主不能要求索回卖物）。因此，货价的交换似乎是确立义务的必要条件。得到货款的卖主，在思想上要坚持不能干涉买主占有该物。人们也可以用文契的方式，严格地迫使他这样做。没有获得任何东西的人，也没有任何恪守契约的义务。但获得东西的人就是受惠者，于是就要受文契的约束。所以，在货卖中交换物品和价款，就可以确立双方的义务。我于此将提前强调指出，防止追夺所有权之保证，具有新颖特点之一。由于这种保证不是以自动的方式提供的，因而它不形成专卖必不可缺的组成部分，而是表现得更如同是处于真正的货卖之外的一项条款。无论如何，在遇到追夺所有权时，所采纳的解决办法，可以说明卖主义务的特点。如果买主被第三者追夺了所有权，那么卖主就要向买主提供同类物品，可以使他用做同样的用途。我不认为买主可以通过退还价款和交付赔偿利息，就可以获得脱身。他承担的义务，在遇到任何追夺所有权时，仍继续存在。买主获得某种物品的目的，是因为它可以为他服务；如果无法占有所卖物，那么卖主就应该保证他能占有一种对等物。因此，买主付价款并不像是为物品出资（价款是其经济价格的真正反映），而是确立义务的一种必要手段。

有一件事实可能会证实付价款的这种特殊功能，即卖主和出租人在交货和订立契约之后，拥有要求补价的自由。这种补价也可能是由买主或承租人自动提议的。

在伯希和敦煌特藏中，有一份出租契约⁽⁵⁹⁾。文中声称租价已全部付齐，“更无交加”。然而，契约中又补充说：“又麦一硕，粟二斗，恐人不信，押字为凭”⁽⁶⁰⁾。这段补充文字之后，紧接着便是保人之一的署字。

另一件租契⁽⁶¹⁾是以这样一种文契程式结尾的：“伏恐后时交加，故立此契，用后为凭。”

因此，人们都在设法预防一种常见的做法，即在出卖或出租之后，要求补价。如果根据上引契约来看，那么这甚至有时就是订立一件文契的主要目的。晋律迫使各方，必须明确规定，价格是最终性的，还是允许卖主事后再索求补价。这种补价是以“安慰或屈尊性援助的名义”支付的⁽⁶²⁾。因此，这里涉及的不是物价本身，因为双方已对其合理价格达成了一致意见。买主同意向卖主补交价款，无疑是将此看作一种近乎彻底蔑视他，并使他完全放弃占有该物的手段。

我们已经看到，作为物与价交换的货卖结果，是使所有权转移到买主手中。在出售土地的情况下，土地税转由买主负担；而在出租土地的情况下，土地税仍全部或部分地由出租人承担。买主或租主，必须尊重由卖主承认的地段。最后，土地上的果实及其他产品，也成了买主的财产⁽⁶³⁾。

但是，我们发现，人们一般都把土地本身与可能引起增值的整治（树棵、围墙、道路、建筑）区别开了。在付价款时，这种区别有时可能会起作用。部分付款的目的，是为了交付不带附加物的土地价格，差额是补交建筑物的价格。在本文发表的第10号文书（有关带有补足金的一次变换）中，补足金的目的，是为了交纳由于一眼井、一条私宅甬道和一座花园的围墙而引起的土地增值。另外，第9号文书是指购买一块分两次付款的土地，第一次付款代表着土地的价值，第二次则代表房宅本身的价值。

从一般规则来看，土地的价值可能要超过由人工增加的附属物的价值，这一事实在专卖的功能中，占有重要地位。每当分成两期付款时，仅仅交付代表土地价值部分的价款，就可以最终订立卖契。当物品的价格显得难以分割时，也会出现同样的情况。从交付部分款之时起，出售就算彻底成交了。首次部分付款始终都应高于全价的一半。

交付部分价款，立即就会使买主获得物品的占有权。这种做法，从本文发表的第5号敦煌文书中，得到了可靠的证实，奴婢的身价确定为5匹绢。买主在订立契约的当天，就交付3匹，并答应分期付清余额。然而，有关奴婢身体缺陷的条款，立即起作用了：在立契之后的10日内，允许休悔。因此，这并不是说，唯有交付全价，方可导致占有权的转移。

但是，这里必须指出的是未提到分别支付余额的问题。当伴有交换货物和价款（即使是以分期付款的形式支付也罢）时，货卖的固有特点之一，便是包含双方的义务，双方都保证不要求解除契约。其结尾的程式用语“不许休悔”，同样也出现在租赁契约中，但仅仅在这样的契约中，才会同时交货和付款⁽⁶⁴⁾。因此，我们可以承认，交换使契约变为不可逆转了。

在交换之后不许休悔的义务，由一种共同商定的罚金而认可。如果买主在部分付款之后，拒绝交纳余额，那么他就必须退还原物，并交纳有时是相当高的罚金。⁽⁶⁵⁾

似乎是在某些情况下，至少由法律规定，对那些要求废除专卖契约的人，施行惩罚。在737年颁布的农业法中，就已经宣布了这样的禁令：“其卖者不得更请。”⁽⁶⁶⁾本文发表的第10号敦煌文书，也提到了惩罚，其中规定罚杖30。同样，《唐律》也规定，奴婢和牲畜的买主，于由市署立契之后3天内，在无正当理由的情况下，要求废约者杖40⁽⁶⁷⁾。但本处所指的条款，仅仅是为了维持社会秩序，以私人名义订立的文契中，均不提及。事实上，我们应该区别两种观点：当官府参与订立契约时（由负责市场的官吏订立的文契，可以导致户籍变化的卖地）⁽⁶⁸⁾，如同本文第10号文书中的情况那样，法律惩罚要求废除买卖一方的义务，明显不仅仅是为了认可契约法中的习惯规则。这是因为官府不接受根据各方的意愿而修改文契，也可能是为了减少交易的数量，由此而减少纠纷。各方本身的观点也是不同的，契约的概念，特别是文契的概念，与可能解除协议的思想，是互相矛盾的。文契具有最终效力，至少是缔约者，都力图赋予它这种效力。

缔约双方通过一种商定的罚款，而打算使专卖具有其不可反悔的特点，这种罚金是随着物价而变化的⁽⁶⁹⁾，它能起到双重作用：对于不恪守自己义务一方的惩罚，对另一方给予赔偿。但是，那种认为一方有权获得赔偿的思想，是无法令人接受的。至少一旦当官方参与制定文契的时候，就肯定不是必须的了。在此情况下，双方规定的罚金，就落入了官府⁽⁷⁰⁾手中，不能同时兼施肉体惩罚和罚款。在第10号文书中，有过错的一方，应被惩责30杖和罚麦2石入军粮。换言之，官府可以把起源于习惯法和完全属于私人范畴的惩罚，用于己利，从而使这种罚金失去了赔偿的作用。

由于这种惩罚的习惯法特点，以及本处涉及的是一些私契等事实，所以令人感到奇怪的是，某些文契提到了“准法（格），不许休（翻）悔”等词句⁽⁷¹⁾。

本处所使用的术语，必然会使人联想到，至少从10世纪起，就存在这样一种法律，适用于所有的卖契。它也揭示了在两种不同的惩罚之间，所出现的某种混淆。

我作为禁止悔约的法则，而于此附带研究一下出售物的瑕疵问题。事实上，瑕疵就是造成这一法则例外的唯一原因，在奴婢患病的情况下，采取的解决方法就是废约。

某人在患，比至十日，以后不用休悔者⁽⁷²⁾。

本处所汇集的卖契，没有规定在患病时要废契。因此，很明显，在由“两京诸市署”的官吏们，所制订的契约中规定，甚至在出售牲畜时，也会出现这类废约行为。

诸买奴婢、马牛驼骡驴……立契之后，有旧病者，三日内听悔；无病欺者，市如法，违者笞四十⁽⁷³⁾。

疏议文中补充说，在规定的期限内提出要求，以及在牲畜与奴婢确实是患病的时候，不接受废约的卖主，同样要惩40杖。

我们可以肯定，牲畜的缺陷，要根据它是由邻居或商人出售，而具有不同的严重性而定。仅仅是在契约涉及一笔重大交易时，法律才可以考虑确保买主不受售物缺陷之害。然而，很明显，在敦煌发现的文契，都是在邻里之间订立的。买主无疑都知道牲畜的质量。如果法典中特别注重牲畜的毛病问题，那恰恰是由于习惯法未对此提出解决办法。

我们在所有的例证中都会发现，允许废约的期限特别短（在第5号文书中是10天，在京师的市场上是3天），这一短期与在其他法典中出现的相对较长的期限，形成了鲜明对照。它肯定是与文契不可废止的特点有关，因为大家都厌恶中止不可翻悔的契约之效力⁽⁷⁴⁾。

如果说将出售作为一种不可翻悔文契的倾向，已得到了明显的肯定，那么我将指出，这恰恰是为了抗衡一种相反的倾向，即双方对翻悔已采取的行动之倾向。双方把契约作为一种不可翻悔文件的观念，与双方的思想状态，是背道而驰的。如果说惩罚实际上阻止了翻悔，那么同样也可以认为，它并不绝对禁止这样做。事实上，这种罚金并不太高，如在第1号文书中，罚金仅占物价的百分之二十一。在交纳罚金的条件下，双方之一便可以获准废约。因此，作为结论，我们可以说，为了保留真实情况中所包含的细微差别，本处的义务不是绝对的，而是相对的。

双方的不平等关系

敦煌文书时代，专卖制度的主要特点之一，是其中包括了双方的义务：买主无权退货和索回价款，卖主不能要求以退还价款而索回出售物。这种义务，要由一种契约罚金来确认。在规定这种罚金的时候，双方都求助于习惯法。在订立文契之后，便禁止反悔。如果说文契的这种立法性作用，已经出现在最古老的木简文契中（“用作后凭”），那么相反，我从中却未曾发现这种设有罚金的特殊条款⁽⁷⁵⁾。我在第3号文契中也没有发现这样的规定，该文契的时间为741年，可能是来自于阗地区。

我们应该承认，长久以来，即一直到文契从中加入把专卖事项，变成一种双方契约的条款时，也就是说在建立对双方都有法律约束的义务之前，专卖始终是一种单方面的契约。双方不要求把退还物价或涨价的义务，以及不干涉买方占有所购物的义务，都能落到要求进行交易的一方身上。⁽⁷⁶⁾在这一方面，完全如同文契在追夺所有权的情况中一样，由于增加了新的条款，卖契的常见面貌似乎被改变了。出现禁止废除出售交易罚金的第1篇文契（507年的木简契约），同样也是一份首次保证不会追夺所有权的文契。

我们确实可以从多种征兆中发现，中国的专卖与我们西方的专卖制度和思想，具有深刻的差异。我们对专卖的看法，是把它看作一种平等双方之间缔结的交易，其中各方的权力，同样也可以得到维护。

文契是以一种私人请求的形式出现的，它与借贷请求（出借一方的文契也具有这种形式），并非绝无相似之处。某人由于迫切需要某物，要求购入；某人由于需要有支付手段，就要求出售。我认为，这都是一些与专卖本身毫不相干的原因，因为专卖是由于导致它产生的背景，而独立出现的。据我看来，买方和卖方在这一交易中，同样具有利害关系，没有必要去探求是由哪一方主动提出的倡议。然而，我觉得，在中国的专卖制度中，如果不把某一方明确指定为提出要求的一方，就无法形成义务。

我还将补充说明，这一切还涉及了契约的词语本身。有3个字值得引起我们注意，尤其是由于它们所引起的主观细微差别，不可能在译文中出现。“伏”字经常用在借贷契约中，但同样也出现在卖契中⁽⁷⁷⁾，表示一种卑谦的态度。正是这个字引出了借贷、租赁或出售的要求。“仰”字的本义为“怀着敬仰或崇拜的情绪而抬起头来”，也用于在特殊意义（即行政语言和契约语言）中指“上令下之辞”。⁽⁷⁸⁾最后，“任”字表示买方对购物的自由决定权，也就是债权人对支付力不强的债务人财产的权力。任何义务并不是以客观的方式设想出来的，而是作为一种附属状态的后果。

另一方面，文契不是以无人称的方式⁽⁷⁹⁾，而是以请求者的名义写成的，草拟文契似乎一般是由他操办。更重要的事实是，受请求的一方，几乎从不在文契的末尾画押⁽⁸⁰⁾。他的名字甚至常常不具在文契中，最多是在某些契约中提到他们时，只是作为形成物价的“麦主”或“帛主”，或者是作为出售主人的“牛主”和“地主”。相反，要求购入或卖出的一方及其合股人（合股卖方或合股买方，在出售中追夺所有权的证人及保人），要在文契末尾画押，并以此而作为个人保证。

在镰仓时代（1150—1333）的日本法典（我们完全有权将此与中国法进行比较，因为他们的文明具有亲缘关系）中，各方的不平等地位，比在中国表现得更为明显。文契中有时甚至不提受请一方的名字。

“承认、认可、只允许请求者明显是处于低下地位。在某些事实上具有私人契约性质的文契（其中肯定同样也涉及了双方的利益）中，这种态度可能会引起惊讶。但就这些文契的全面来看，事实上我们面对的仅仅是一位卖主、出让者、辞职者、失去职官者、承诺者、债务人、充当保人或其保证实现的受质人、代理人、委托人、保管人。我们甚至常常不知道（即使是在交换中，这也是一种令人惊奇的事实）另一方是谁”⁽⁸¹⁾。

我们在这里无疑是涉及了远东法典中的一些笼统和专有的特点。中国文契是一式两份写成的，习惯中始终都以“右券”和“左券”作出区别。根据时代不同，其中之一的法律力量被看作是超过了另一方⁽⁸²⁾，他是受请的一方。

如果提出请求和采取主动的一方，由此而处于低下地位和自我接受主要义务，那么各方的社会地位，便可以对这一普遍的模式施加影响，并导致这一规则的例外。那些其社会地位要超过普通民众的人，似乎都不能对其下级承担义务。本文发表的第3号文书无疑是提供了这种事实的一个例证。这是西域的一个汉族寺院，它要向当地胡族人买一头牛。但我不知道买方的名字。契约的行文，没有使他们承担任何责任。

因此，契约中各方的义务不是事先规定好的。在符合专卖的一般背景的同时，他们的决定似乎是出自立约之前所作的“商量”或“商议”，各方及其合股人，都在协商中对峙。

各方的不平等关系，无疑解释了中人在中国交易中所起的重要作用，他的职责是缓和要求者和被求者之间不可避免的紧张状态。在本文所汇集的专卖契约中，中人仅有一次以“同商量人”的名义出现。但在所有的重要交易中，甚至是在最为古老的时代，很可能都要使用一个中人。《唐律疏议》中的疏议文中，记载有“嫁娶有媒，买卖有保”⁽⁸³⁾。这两个对称的句子促使我们承认，中人（宋代和元代的“牙人”或“牙保”）以及保人的职能，常常是重复的。在那些没有如此记载中人的地方，我也没有掌握交易是直接由双方成交的例证。⁽⁸⁴⁾

为防止追夺所有权保证的不对称之特征，说明了各方的不平等性。要求出售的卖主似乎始终必须提供这种保证，而又出现了受求的买方就不必提供它了。这就是本文第2号敦煌文书中的情况，其中没有考虑到追夺所有权，它无疑会使买方冒险。但我在第10号文契中，发现了一个更有意义的例证，它涉及了附有补足金的一种交换。唯有主动提议交换的一方，才必须确保其防止追夺所有权的做法。我本来认为，这种义务应同样落在双方身上。⁽⁸⁵⁾

在第7号敦煌文书中，卖方（但他已受到了请求）答应在遇到追夺所有权时，再提供一种等值物。如果说他在思想上恪守这一许诺，那么却难以断言他实际上也承担这一义务。令人遗憾的是，该文书的末尾部分已残缺。然而，文契末尾没有署名，我们也可以断定，其中没有提供防止追夺所有权的保证。在一份两名平等的人（指两名同级地方官吏）之间订立的这类契约中，唯有要求出售的一方，才必须署名作保。⁽⁸⁶⁾

向买主保证不会追夺所有权的义务，在原则上仅仅要落到要求出售者身上，这实际上就是意味着要获得一种款价。它使出售具有了一种单方面契约的特征，与借贷并非没有任何相似之处。但用以保证防止追夺所有权的程序，与债务保证的程序相同。在这两种情况下，都使用了保证金。

对文书的研究说明，应该缩小防止追夺所有权的保证金的作用。在文书末尾提到保证金的文契中，我发现了与防止追夺所有权的保证有关的条款。反之，在没有记载这类条款的文契中，同样也不存在保证金。保人的职责既不会扩大到付款方面，也不会运用到不要求废除出售的义务中。我甚至有理由强调其附属条件的特征，在某种意义上，与防止追夺所有权保证的出售本身无关。赔偿被追夺了所有权的买主的义务，并非自动出自专卖本身。全部交付价款和不要翻悔物价交换之义务，相反却是作为9—11世纪专卖契约的组成内容，才出现的⁽⁸⁷⁾。

追夺所有权和防止追夺所有权而作出的保证，又提出了某些难题。文书本身并不清楚，仅有一些刑法条款的法律契约也无助于事。但我似乎可以保留3种能够出现追夺所有权的情况。

（一）售物在其原主处被盗。这仅仅是在出售牲畜的例证中，才可以考虑的情况。

（二）售物是卖主的亲戚或邻居的抵押品。法律（它无疑仅仅是将习惯法编纂成法典）要求，希望把土地作为抵押或寄存物的人，首先要询问其近亲；其次是在其近亲们拒绝的情况下，再询问其邻居。最后再向外人提出要求⁽⁸⁸⁾。因此，在不动产文契中，双方优先考虑卖方的近亲们追夺所有权，这也不是毫无道理的。

（三）对家庭共有的古老财产（在兄弟之间分配祖产之后存在下来的）的追忆，无疑可以解释那种抵押首先是在近亲中成交的规则。我觉得各自独立门户的兄弟们，并没有转让在分家时获得的不动产的全部自由，其近亲们都在注意维护祖业的完整性。对于祖业的分配，也似乎仅仅是为了更好地开发利用。近亲们不用设法真正地向买主追夺以取代主人，便可以利用占领其地的办法来表示反对出售。⁽⁸⁹⁾

已经有人指出，出售物品的目的不在于实施所有权的转移。在追夺所有权的情况下，尚谈不到保护买方的权益，因为这些权力实际上并不涉及售物本身。实施追夺所有权的自动方式，证实了这种观点。我不认为售物的真正主人，需要验证其权力。他仅限于公开宣称“识认”该物是他的，除非是他赤裸裸地夺占自己所要求的财富⁽⁹⁰⁾。文书中没有说明，卖主在买主与从事抢劫的第三者诉讼时，会前来为他辩护。相反，追夺所有权的后果，似乎是直接的。如果在文契中规定有保证金，那么防止追夺所有权的保证，立即就会起作用。

我们应当承认，追夺所有权会产生使卖主承担的物债。从追夺所有权的时刻起，卖主的义务，就与债务人对到期债务的义务相同了。卖主对被追夺了所有权的买主所欠下的，不仅仅是物价，而且是售物本身。这完全如同他欠下一笔有关可以替代财产的债务一般⁽⁹¹⁾。此外，买方无权因在占有购物时受干涉，而要求赔偿利息。这种观念导致把售出物与另一种同类物联系了起来：卖方提供一种等价物（位于附近地区的高质量和同样面积的一幢房子，或一块土地、同样岁口和同样力气的一头牲畜等）。

担保的义务首先落到了卖方身上，也可能是多位卖主，因为家长可以与其家人（妻子、儿子、幼弟）作为共同出售人。只是在没有家长出席的情况下，才可以追回保证金。在第10号文书中出现的术语，是借贷文书中最常用的，它在这一点上丝毫不容置疑：“如身东西不在，一仰保人知当。”因此，我们可以肯定，唯有在当事人不在⁽⁹²⁾，或逃走⁽⁹³⁾时，才由保人承担卖主的义务。

我已经注意到，在法律上有联系的人，可以作为共同出售人（在第5号文书中为妻子）或保证人（在第10号文书中为儿子和侄子）。这些条款的目的，明显在于把保人的义务扩大到更多的人中去。因此，我可以怀疑在法律上有联系的人（从严格意义上来说是卖主的家庭成员），是由家长的义务联系起来的。但我对于中国家庭法的所知，在可以使人想到在一切情况下，都是这样做的。事实上并非是家长个人，而是整个家庭集团，都被认为是买主或卖主。因此，在法律上有联系的人参与文契的目的，不是使他们承担必然会落到他们身上的义务，而在于通过添补签署人，而增加文契的约束力和证明价值，由此而使之变得更加有效。无论如何，在涉及合股卖主或保人的各种情况中，具体行使保证义务的做法并不相同。前者必须与主要卖主同时尽保证义务，后者唯有在缺乏卖主的情况下，方可行得通。

文书没有指出，如何具体行使防止追夺所有权的义务。我只能通过借贷中债务保证的具体做法的启示，而提出假设。事实很有可能是，如果卖主不履行其义务，那么买主就有权掣夺其动产：如果这些动产不足以赔偿在出售时确定的价值，那么买主很可能还要对卖主的人身采取措施。《宋刑统》中指出：“家资尽者，役身折酬，役通取户内男口⁽⁹⁴⁾。”一种有关债务人人身的法律，与对动产的法律相联系⁽⁹⁵⁾；如果没有债务人，那就是有关保人人身的法律⁽⁹⁶⁾。

由宣布特赦，对防止追夺所有权的保证功能，不能有任何影响的条款，提出了一个颇为棘手的问题⁽⁹⁷⁾。这其中似乎确实是在契约义务与罪责之间出现了混淆。特赦确实可以保证已败露的偷赃卖主无罪。在所有情况下，保人可以确保得到赦罪⁽⁹⁸⁾。只要犯罪的卖主把偷窃物退还给其原来的主人，便不再受起诉。但我不明白，赦免为什么会使他摆脱对买方的义务。我也不明白，善意的买主是根据什么，而无权要求得到任何赔偿。我们还应假设认为，犯罪的卖主，可能误认为特赦的效果能扩大运用到作保义务中。该条款的唯一目的是阻止这种滥加解释。我似乎还应该承认，这种解释是司空见惯的，而且与一种有关出售的普遍观念有关。但是，如果把出售中的物价看作是一种由交货掩饰起来的借贷，那就丝毫无碍于赋予特赦一种防止追夺所有权的保证，以及与它对债务人的义务。我们知道，从10世纪起，变得越来越多的某些特赦令，也取消了债务⁽⁹⁹⁾。恰恰正是那些要求出售以获得支付手段的人，要保证提供为防止追夺所有权而作出的保证。

文契的作用

全部事实都促使我们把中国人的专卖制度，看作是一种真正的契约。我可以说，它归根结蒂是货物和实施出售的物价的交换。在这种交换中，具有墨守成规的仪式：双方面对面成交，此时的言行具有特殊的分量。见人（也可以称之为公证人、见证人）的存在、在成交之后便集聚起来参加宴会，有时甚至还包括由主动提出成交一方所举行的祭神仪礼⁽¹⁰⁰⁾，这一切便可以使人在中国的非商业类出售中，看到一种隆重的做法。我们从中看到了这一套完善齐备的做法，文契于其中可能显得如同是题外的内容了。毫无疑问，在于市场上出售牲畜和女婢，以及出售地产和房产的情况下，文契是由官府强加给人的。因此，其作用仅限于作证。

但在具有产权证书价值的交换和起着证明作用的文契之间的这种区别（从逻辑观点来看是令人满意的，努力从法律方面思考可能会使之趋向系统化），却不符合事实。实际上，如果官府在某些交易中，能够想到把使用文契的方法强加于人，那是因为双方常常自觉地根据一种习惯传统，而使用文契。

由于一批考古文献和其他文书，我们已获知，在西周和春秋时代，存在着赏赐文契和各诸侯国之间的条约。它们证明在契约领域中，使用文契的办法已相当古老。但我不认为从最为古老的时代起，文契的证明作用就能够表现为摆脱了其他的所有因素，也并不认为这种很合理的证据观念，在很早之前就形成了。无论其后的发展有多大，也总应该留下一些古老观念的踪迹。然而，在中国发现的有关向神灵购地的木简文契证明，从公元前1世纪一直到本文所研究的文书时代，这种文契作用的古老观念一直沿存下来。

无论这种文契是被埋在地下、被火焚烧⁽¹⁰¹⁾或被水淹没，它都在一整套根深蒂固的做法中，表现为一种与冥界的强大势力相联系的手段。春秋时代（公元前8—5世纪）的盟誓条约，也从这种部分地口传和文传的与神之联系中，汲取其约束力⁽¹⁰²⁾。一支载有誓文的木简，埋在受害人的遗体之上，该文同样也刻在保存于京师“天富”的彝器中。在发生争执时便前去求教，但这并非事前不从事与神祗无关的行动⁽¹⁰³⁾。这种从神圣领域向世俗领域的过渡，相当明确地反映了有关方面感到的对立。因为其本身就几乎是神秘观念、有威力的文契和作为证据程序的文契的世俗习惯之间的对立。

如果说最早的刑法条文是镌刻在祭鼎上，为了增加其宗教感召力的话，那么确立了义务的文契，也具有同样的观念。它也出现在某些木简专卖契约的术语中：“有私约者，当律令”、“民有私约，如律令”、“如天地神令”⁽¹⁰⁴⁾。这些文契仍忠于契约的古老形式，其目的仍是求告于神灵：

青天黄泉皆知（2世纪）。⁽¹⁰⁵⁾

日月为证，四时为任（284年）。⁽¹⁰⁶⁾

天地为证，五（行为保）（4世纪）。⁽¹⁰⁷⁾

我们最经常的，是仅在卖主自己就是一尊神（东王公、西王母、山公、土公、天、地和夷王）的文契中，才会普遍地或指名道姓地指神为证。反之，当土地是向某一私人购买时，作证者也都是人类，把文契与刑法结合起来的结尾词“如律令”等，一般仅出现在与神灵签订的契约中。然而，我们在由罗振玉刊布的公元2世纪的一件文契中⁽¹⁰⁸⁾，却发现一整套请神明获知文契和作见证的用语，其中的土地恰恰是向某个百姓购买的⁽¹⁰⁹⁾。

因此，我觉得，义务最早是从作为与彼界相联系的程序的文契中，汲取其约束力的。但我同时也看到，这种把契约看作是涉及神的文书，同时赋予文契一种巫教效力的古老思想，不能没有阻力地消失。因为我们发现，这种思想在那些具有世俗特点的文契中，持续到了公元2世纪。

当然，这些资料对于我们文书的时代，不可能再有效了：专卖权世俗化，古代观念仅仅存在于很有效和很特殊的活动中。也就是在向神灵购买荒地，以作墓家的契约中。这种做法的古老性，已由于在纸张的用途得以普及时，仍坚持使用铅、石或砖契的事实，而变得更为明显。

实际上，本处的主要事实并不在于此，而在于一种非常古老的做法，一直持续到我们文书的时代。这就是一式两份的文契。对中国契约义务史的研究，可以使人避免一种诠释的错误。

由于我们的合理文契观，而自然会使自己倾向于这种解释：在古代，一种契约的确立是由赠予一半简，或其他任何奇特的物品而具体实施的。折断的一半可以是符节，它首先是具有某种权力，获得某种势力⁽¹¹⁰⁾。这样一来，在具有法律特点的契约中，交付一份文契的一半，首先或主要是相当于一种转让。在中国发现的木简文契，一式两份地载有条约的文本。当双方从中间把木简折成两段时，那就认为契约已缔结，出售已成交。

大康五年九月二十九日，对共破莂有私约如律令⁽¹¹¹⁾。

这就是出售土地的木简文书的结尾程式。

过去已经有人指出了中国所有契约中的一种倾向，即义务仅落到一方身上。从原则上来讲，只有一方承担义务。出售本身（尽管具有为成交所必须的交换）也不会脱离这一模式。出售契约有时是作为购入的要求、有时又是作为出售的要求而出现的，但义务的单方面特征，在不同程度上是由各方都使用的手段而强加给人的。

宋代的鲍彪写道⁽¹¹²⁾：“左契，待合而已；右契，可以责取。”

因此，很清楚，义务就是当承担义务的一方，交出了木简或把亲手签署的一支简交给对方时，才产生的。

然而，出售、租赁或借贷文契，在唐代和宋代仍写成一式两份⁽¹¹³⁾，这就证明古代确立义务的程式，始终都在通行。

此外，没有任何原因使我们相信，文契为各方获得了这种完全合理的职能。人们可以赋予它这种职能，并首先将此作为一种证明方式。实际上，完全可以假设认为，在属于没有受过多少教育的阶层的立约人中，出现了一种对文契的迷信般崇拜态度。这种态度在中国，无疑是特别明显的。这是因为在那里，由于历史发展中权力和占有文化之间，有着很密切的联系⁽¹¹⁴⁾。撰写文契，很可能被认为是把契约移用到一个从其本质来看，与文契和语言不同的领域中。它允许赋予契约一种很特殊的权威和信誉，同时又向各方提供了成交那最终特点的具体证据。这其中没有逻辑推理，而更可能是感情的推想。文契确立了义务，并立即生效。因此，那种于一个未定的未来，在遇到诉讼时便要参照文契的思想，肯定不是为使各方明确承担义务。此外，于此无须追述文契的结尾程式：“恐人无信，故勒此契，用为后凭。”我们由此便可以得出文契实质性的证据价值之结论。因为这种程式，明显是要纳入由官府程度不同地要求尊重的形式中。

更重要的是，有人常常以简单的方式指出签字画押的证据作用，是颇为令人质疑的，主动提议出售的人（或在借贷中是债务人），无疑有一种个人转让的模糊感情：其指印和亲手画押，在义务有效的整个期间，都掌握在对方手中，或者一直到解脱这种义务为止。这其中难道没有以隐蔽的方式，把一种在中国社会各个不同阶层中广为流传的观念（属于魔法范畴），移用到契约法特殊目的中的意图吗？

所以，我似乎觉得掌握文契远不仅是证明其权力的手段，而且还表明拥有一种具体的权力。当一方掌握文契时，便可以制夺财产：

一卷租地的敦煌文契中指出⁽¹¹⁵⁾：“如违不还，及有欠少不充，任将此帖掣夺家资，用充麦直。”

这样一来，一方面是根据由整个中国社会所采纳的一种观念，官府在契约法方面普遍采取的中立态度，就可以得到部分解释，即执行义务完全是私人间的事⁽¹¹⁶⁾。

因此，各方自己对文契的态度，并不像大家预料的那样富有理智。我们通过分析便会发现，文契在原则上具有立法的作用。但仍需要了解一下它的证明作用，并指出这种功能从技术观点来看，是如何得到保证的。

文契内容的真实性，是通过对两瓣的比较来证实的，在接口处所作的标记应相符。因此，我们可以承认，两瓣符和复式文契的证明作用，与其立法作用无关而单独得到了发展。因为为确立义务而使用的手段，为这项发展提供了一种非常有利的机会。无疑正是由此，才产生了官府对文字凭据的明显偏爱⁽¹¹⁷⁾。

《周礼》中指出⁽¹¹⁸⁾：“凡有债者，有判书以治则听。”疏注文指出：“谓若今时辞讼，有券书者为治之。办读为别，谓之别券也。”

此外，颇有意义的是，在诉讼时，契约的证人并不被传出庭作证。

证人在交换文契时的出席和他们画押的目的，是使文契具有它所必需的庄严性并使之具有权威。证人的出席，象征着缔约双方所属社会集团的存在，但他们的作用也仅限于此⁽¹¹⁹⁾。正如《宋刑统》中所指出的那样⁽¹²⁰⁾，当缺乏任何文字证据时，当事人不是将处理权交给证人，而是要交给保人⁽¹²¹⁾：

“文契不分明，争端斯起。况年岁寝远，案验无由，莫能辨明，祗取烦弊。百姓所经台府州县论理。远年债负，事在叁拾年以前，而立保经逃亡，无证据空有契书者，一切不须为理”。

在敦煌文契末尾的人名表中，立约各方及其他共同参加者名字后面，所附的押记也有许多种类。所使用的方式有：

——楷书签全名或用草书签字。

——仅作画押。

——打手印（可能是男子打左手食指印，女子打右手食指印）。后来简化成仅以短线条画指手关节的位置，一般接着都要指出签字者的年龄⁽¹²²⁾。

——最后，在极少数情况下是盖私章⁽¹²³⁾。

所有这一切，都是一些符合证据的客观观念的做法。这些做法之一的简单性和运作特征（在敦煌文书中未曾出现过）⁽¹²⁴⁾，在9世纪时使大食旅行家们感到吃惊，因为他们都习惯于以证物或誓言来作证的法律：

“在货币交易和债务中，中国人都行事公道。当某人向另一人放债时，放债人便起草一张字据，写明放债数字；借债人同样也写好一张字据，写明借债的数字，把中指和食指合拢在署名处按上手印。然后把两张契约叠在一起，在连接处再写上几个字，然后再把二者分开，最后是把经放债人起草并经借债人同意的那一份，交给借债人⁽¹²⁵⁾。如果其中任何一方不守信用，就会让他拿出契约来。如果借债人假装没有契约，或者自己另写一张并签了字，即使放债人的那一份已遗失，那么人们就会告诉借债人说：出示一张字据，声明从未签署这笔债务。如果放债人拿出证据，证明确实有你所抵赖的那笔债务，那么你就要挨20背杖，并罚款铜钱1000法库。1法库合铜钱1000文；1000法库合2000个第纳尔。这20背杖也就差不多把他送终了。在中国不会有哪一个人会随便写这样的声明，因为这样既丢钱又丧命。我从未见过有人接受这种方法，放债人和借债人之间总可以得到公平合理的解决。尽管他们之间的交易没有证人，也不需要什么誓言的保证，但哪一方也不会背信弃义⁽¹²⁶⁾”。

在法律制度中，未经判决的证据不能起作用；未经官府裁决，义务也不能诞生。制订法律的努力是完全必要的。在中国，文契很完善，无疑从很古老的时代起就使用它了，承认它具有强制性的力量。所有这一切，似乎就是契约法非常不完善的发展，及其习惯法特点延续的主要原因之一。

结论

作为结论，到底什么是与敦煌文契有关的专卖制度的主要特征呢？在这种专卖中，有的是以文契为基础的，始终保留着对一种真正契约形式的追忆。在立约人的思想中，专卖首先是物与价当即成“交”。尽管这种观念具有惹人讨厌的特点，也可能会产生仅以文契为基础的义务，但它一直维持下来了。我认为至少是在交付部分物价，或第三者为买主垫付物价之前，就不可能有出售。我并不觉得出售能涉及一种未来的东西，交货或付款会有所不同。或者，如果确实如此，那就是为了有利于一种可以使人认为已成交的手段，文契将宣称实物与货价已交换。譬如在文契的边上注上一条，以指出未来付款的方式⁽¹²⁷⁾。如果文契中未载有这一主要条款，那么买主实际上就不能占有所购物。物及价“当日交相分讫”。归根结蒂，这种程式会使人想到一类真正的契约，但可能是虚构的。如果仅从文契本身来看，那就没有现实意义。无论如何，它也被看作是实施出售所必不可缺的。

出卖的直接目的，不在于使买主最终和绝对地占有出售物。出售不会导致所有权的转移。双方都不寻求事先确定买主对购物的权力，也不预防第三者对出售财产的追夺。他们特别是不研究，应如何使卖方的亲属不要插手这一事务。因为后者似乎是对分家之前的祖产部分，仍保留监督权。追夺所有权似乎会产生立竿见影的效果。买主是通过一种间接的办法（当情况允许时），而确保对物品的占有权。当契约中包括有一项为防止追夺所有权的保证时，如果买方被第三者追夺了财产，那么卖方承担的契约义务就会迫使他提供与原物等价的东西。总而言之，契约首先考虑的并非是付款和价值概念，而是更为具体的，即或是买方对所购物能作出的服务，或能获得的收益的预计，或是卖方程度不同地因手“不欠”。这样一来，虽然物款代表着售物的货币价值，但对不动产、奴婢和牲畜的出售，却并不被视为纯粹的商业交易，因为商业交易中物和价要严格保持平衡。双方进行讨价还价的思想、请求一方和被请求一方的对立等，都在中国人的卖契观念中有所发展，并对义务的形成施加了影响。义务首先和主要是落到了立约各方身上，因迫切需要而要求出售或购入一方的身上。惟有他与其合股人，要在文契上画押，以亲自作保。如果说敦煌文契中包括一种双边的义务，即禁止任何一方要求废除出售，那么这一措施却远不是普遍的，而仅仅是一种革新。

但这种革新是非常明显的，因为它与那种认为出售是单方面契约的实质性观念，是互相对立的，它为更客观的法律观念的发展打开了通道。由于例外情况，义务与导致产生这种义务的背景，是独立无关的。它不再是来自请求者和被请求者之间的不平等性，而是倾向于作为出售中的一项普遍原则，而强加于人。

归根结蒂，建立义务是由文契和完全独立的方式保证的。官府没有必要使文契具有某种权威，因为它本身就已经具有这种权威了。这肯定是中国契约法中的主要新颖处之一。作为一种客观的证据程序，我觉得使用文契是一种已经很发达的法学特点。然而，我发现这种使用文契的办法，于此仍与古老的观念有联系。在敦煌文书时代，物与价款交换的观念，仍在专卖领域中维持下来了。文契的固有价值观念，只能通过文契那古老，却已在某些法律和准法律的习惯法中被延续下来的用法，来解释。

敦煌文书

第1号文书

黑牸牛一头，三岁，并无印记。

未年（803年）闰十月廿五日，尼明相为无粮食及有债负，今将前件牛出卖与张施玉，准

作汉麦壹拾贰硕、粟两硕。其牛及麦

即日交相分付了。如后有人称是寒盗

识认者，一仰本主卖上好牛充替。立契后

有人先悔者，罚麦三石，入不悔人，恐人不

信，古立此契为记。

买主

牛主：尼僧明相，年五十五保人：尼僧净胜，年十八保人：僧实照

保人：王忠敬，年廿六

见人：尼明兼

该文书由两个分开的残卷组成，其原来的编号为大英博物馆藏斯坦因敦煌写本S.5826和S.5820号。第2个残卷（S.5820号）已由仁井田陞于1937年提及，并先刊布于《唐宋法律文书之研究》第156—157页中⁽¹²⁸⁾，后又由同一位作者发表于东京的《东方学报》第9卷（1939年1月）第95—96页中，并将它与第1片残卷作了比较。S. 5826号近来又被纳入到了这两个残卷中。

唐代的习惯是在文契的一开头，就指出售物。我们将看到，这一习惯并没有始终都受到遵循（参阅第2、3、4和5号文书）。但在出售不动产时，该习惯却受到了普遍的遵循。

西域饲养的马匹，都打有官方或私人的印记。参阅马伯乐《斯坦因第3次西域探险所获汉文文书》第113—149页，其中指出了这些标记在死亡时所起的作用，保存印记是为了作证据用。有关唐代通行的官方印记，请参阅《唐会要》卷七七，20页。据本处提供的资料，我们可以得出结论认为，牛类同样也作标记。

803年这一时间是由翟理斯于上引文中断代的。它已经由未年和闰十月这两种资料所揭示。此外，仅用一个而不是两个干支纪年文字来指年份，是吐蕃统治敦煌时所特有的习惯。我发现803年恰恰包括在这一时期。另一事实又排除了所有疑虑，这就是卖主尼僧明相也出现在斯坦因敦煌写本中的另一卷文书中，而对后者的断代则比较明确（参阅《敦煌的6个世纪》）。

“准作汉”中的“作”字被仁井田陞读作“任”，这是误读。有人曾具体解释说，在敦煌的法律文书中，粮食是用“汉斗”来计算的。我可以由此而得出结论认为，除了这些具有形式主义特征的交易之外，也流行其他量器。特别是在吐蕃统治敦煌时代（787—848），我发现通用的是吐蕃量器。

“硕”（60公升左右），在9—10世纪的敦煌，1硕粟和1硕麦等值。因此，我可以认为全价是14硕麦或粟，即共合840公升左右的这类粮食。

“即日交相分付了”，指已完成行为的“了”字的出现，使人对交易的相继过程不再怀疑。文书撰写于货与价交换之后，或者是紧接此之前，以至于我们实际上可以认为，这两种程序是同时完成的。在出售不动产的情况下，就把文契交付买方，无疑象征着这种做法的传统。“即日”就是我们已在汉代简牍文契中发现的那个词，到了唐代末期则更倾向于用同义词“当日”取代。

“称是寒盗”中的“称”是一个用以指要求的词。“寒盗”一词未见词典作解。但它出现在不同的卖契中（参阅第3号文书和507年的汉简卖契）。“寒”字也似乎是说，过去作盗，而受害者又不知晓。

“识认”是一个指承认本人实为或自称为其主的一种财产的专门术语，它已出现在公元2世纪的《周礼》疏议中。据《周礼》卷四第14页记载，拾到的物品要集中到市场附近的一个专用场地，“三日而无识认者。举之没入官”。

“本主”指牲畜的现时主人，也就是卖主。我们由此可以看到，如果把“主”理解作“主人”，那就有点过分武断。因为人们于此认为，售物在权力实际上可能不属于他。

“卖上好牛”中的“卖”应为“买”。“立契后”双方就不能再食言了。这些程式用语，在不同文书之间各有所异。以至于我不能说明，实际上使出售变成不可反悔的文契到底是指什么。但通过研究分析而证明，撰写文契和盖印记，都毫无疑问地具有这种效果。

文契中规定对反悔一方要罚3硕麦，即不足原价的四分之一。因此，我至少于此不能认为，罚款使反悔出售变得彻底不可能。

“古立此契”中的“古”应为“故”字。

“记”字相当于我们更常见的“验”或“凭”字。

从法律观点来看，这一文书不需要作特别疏注。它属于最符合从前文研究中，可得出的那种常见的出售模式的文书之一。

但我们还要看到，卖主是一尼僧。这个进入佛门的女法律尼值得提一下。在世俗人中，女子要受其丈夫或近亲的保护，这种保护有时完全是形式主义的，寡妇不能自立门户，该职能有时要落到其长子身上，即使后者还是孩童也一样。

我们在文契末尾的名表中发现3个“画指”，这就是卖主、第一和第三位保人的画指。指出关节位置的标记，位于记载各个人年龄处的右方。当使用这种署名方式时，一般都要指出年龄。

参加者中共有三人署名：买主、保人之一和见人。很自然，受请求的一方（本处是买主）不署名，但除末尾名表中提到的某些参加者之外，不署名的情况同样也不罕见。一般来说，文契中的署名要比提到的签名者少。

本处的见人是尼僧，她无疑是与卖主有交往的人之一，因为买主是一名世俗人。因此，见人应属于主动倡议成交的一方。但情况并非始终如一（参阅第5号文书，其中的见人似乎反而是由另一方提供的）。

第2号文书

丁巳年正月十一日，通颊百姓唐清奴

为缘家中欠少牛畜，遂于同乡百姓

杨忽律元面上，买伍岁耕牛壹头。

断作价直生绢一疋，长十三丈柒尺。

其牛及价当日交相分讫，为定用

为后凭。

其绢限至戊午年十月利头填还；

若于时限不还者，著乡元生利。

买牛人：唐清奴+

买牛人；男定山+

知见人：宋竹子+

该卷写本被编作巴黎国立图书馆所藏伯希和敦煌汉文写本P. 4083号，尚未被刊布。

由于敦煌的经济和法律文书（籍账、借贷、租赁和出售文书等）都是9—10世纪的，所以我们于此可以承认，“丁巳年”相当于837年，或者可能就是这一年。因为9世纪前半叶的文书，在897年或957年间相对较少。

卖主是一名汉化的胡人，他有一个汉姓和一个非汉族的名字。他也可能是一名吐蕃人。无论如何，我们将会看到，在敦煌如同在于阗地区一样（参阅第3号文书），在汉人和非汉人之间的交易中，都要接受汉人的做法。

“面上”指双方当面成交，当面讨论了交易。某些文契末尾程式，要追述的这种观点（“两相对面”）。在出售时应遵守的一整套文契形式中，具有极大价值。此外，两方的存在，对于缔结重要交易也是必不可缺的。

写本中载有“十三”丈和“柒”尺这两个数字，但“十”字被划去了，因此应读作三丈七尺，这恰恰就是敦煌一匹绢的常见长度，但在敦煌，布疋始终要比规定的长度稍短一些。在此情况下，那里的价格明显要低于正常价格。在第1号文书中，一头3岁牛的价格为14硕粮；在第3号文书中，一头4岁的牛价值8正练（生丝）。据伯希和敦煌汉文写本P.3348号⁽¹²⁹⁾记载，一斗麦或粟在745年的价值约为30文，而一匹练和生绢的价值近500文。因此，第1号和第3号文书中的价格，在安禄山叛乱（756年）之前为4000文左右。即使我们考虑到织物与粮食价格的变化，以及牲畜之间可能存在的价格差异，在这两卷文书中的价格似乎也属于同一数值范畴，比本文所提到的其他价格都要高得多。卖主也可能是想通过交纳利息，而获得对如此低廉的价格作补偿。用绢支付的借贷利息，似乎与本金相等。因此，买主在2年之后，就要交纳3倍物价。

“著乡元生利”，这一短语在敦煌借贷文契中经常出现，它似乎是意味着，到了确定期限而未执行规定，罚款可以比利息明显上涨。当时的利息是根据全部本金计算的，到期付息。“乡”字在此的用法，如同其同音词“向”有时所具有的意义一样，意为“过去的”。

我将要指出留给买主相对较长的交款期限（这一事实可能与价格的低廉没有任何关系），如果出售于一月间成交，本息应于次年十月之前付清。因此，在两个农业年内，买主可以使用牛而不用为之付款。

在文契正文末（于附加条款和签名表之前），用毛笔划了一条竖线，在其顶端形成了一个直角。这一笔划在文契中经常出现，其目的似乎是为了防止任何增补。但文契中恰恰于此包括一项附加条文：它是处于文契本身内容之外的，但这并不妨碍把出售视作是完善的。

在敦煌文契中，要指定“见人”或“知见人”。“知”和“见”二字可以分别书写，但有时也与本处一样，把这两种称呼看作是一个“知见人”。

我于本处发现用成十字状的简单符号画押，那些目不识丁的人就是这样作的。我可以怀疑这样一种署名的证据作用。相反，我倒基本肯定，它们可以为其作者们担保。作为一种担保方式，它们的意义越大，由此也可以看出其证据价值也就愈发令人质疑。

我可以从有关付息的增补条文中得出结论认为，价款本身仍是全欠。事实上，如果价款全部付讫，那么迫使买方对已付讫的价款纳息的条款，就没有任何意义了。但我也无法接受买主已交了部分定钱，利息是针对余额的说法。因为契约文中没有任何支持这种假设的内容。相反，其中明确规定，利息是根据形成物价的生绢确定的。因此，这就意味着物价本身应到期交付，买主明显是取走购物而未付款，尽管契约中含有一句宣称物价“当日交相分讫”的传统用语。这种在契约文字与有关付款的附加条款之间的矛盾，颇能说明问题。在订立文契的时候，无法离开传统的术语，因为要使文契具有充分的效力，这种拘泥形式的做法是必不可缺的。我甚至还感到，在立约人的思想中，物与价的交换仍为出售中的正常模式。为方便起见而采取的特殊条款，及其与模式相矛盾的做法，只能登录在文契正文之外。

所以，虽然有一种必须的形式主义，但由于文契，出售可以包括某些大大减缓了其严肃性的条款。在本例证中，事实上可以归纳为一种赎卖，虽然其中不曾使用“赊”或“贳”等字。但赊卖在本处不会占据一席之地，因为中国的赊卖是真正出售中的一种特殊制度，其实施领域很特殊（它仅仅出现在同类物，特别是布匹的出售中）。

事实上，本处是指出售与借贷的结合。文契中规定说，物与价交相分付，这就使买方占有所购物，否则他就不能这样做。然而，在卖主没有收讫物价的整个期间，他都可以自由地收回出售物。一项禁止反悔出售的条款（我们在敦煌的其他卖契中，也经常发现这样的条款）仅仅对卖主有效。因为买方被迫交付价款和价款的利息，因此不能强制他。本处如同在借贷中一样，义务完全是单方面的。

我们已看到在交款和付息中没有保人，而本来恰恰可以预料能看到有保人保证付款，因为这里是一种借贷形式。不过也有一个共同购买人，他是主要立约人的儿子，其义务与买主相同，因此没有必要立保。

第3号文书

开元廿九年（741年）六月十日，真容寺于于谌城

交用大练捌匹，买兴胡安忽婆乌柏

特牛一头，肆岁。其牛及练即日交相

付了。如后牛有寒盗，并仰保

知当，不忏买人之事。两主对面，

画指为记。

练主：　　　　　　　　

牛主：安忽婆，年卅×　

保人：安朱葭，年卅二×

见人：公孙兰　　　　　

本文契第4行中在“仰”与“保”之间应加入一个“主”字。

在西域发掘到的这卷文书（其具体地点不详）属于中村不折的收藏品。它已由仁井田陞发表于《唐宋法律文书之研究》第155页，影印发表于上引书的第3幅图版中。

敦煌文契没有如此古老，我丝毫没有掌握9世纪之前的文契。但我于此会发现，其术语和条款与敦煌文契相差无几。所以，我可以毫无困难地把这份文契列入出自敦煌的文契中。

于谌城很可能（但不能断定）是于阗城，位于中国新疆的南部。写本中能清楚地释读出来的“谌”字，很可能是一个错字。

伯希和敦煌写本P.3348号，已被刊布于仁井田陞的《唐宋法律文书之研究》第66号，第267页中。在敦煌，大练于746年（因而也是与本文书同时代的）价值460文，1斗麦价值30文左右。因此，1头牛约估为12硕麦（460×8∶300），这就相当于第1号文书中的牛价。

兴胡，我们不知道形容词“兴”指什么。它也可能是一个姓氏或部族名称，所以我于此译作“胡族兴”。从这一胡人的名字和签字来看，我们遇到的可能是一名粟特人（参阅蒲立本文《内蒙古地区的粟特人聚落》，载《通报》第41卷，第4—5册，318—323页）。

主人和保人相提并论便会使人想到，在遇到追夺所有权时，卖主和保人都要同时负责，提供一头等价牛。但第10号文书说明，只有在主要立约人不在时，方可追究保人。

“忏”字在文契中一般写作“千”。该字出现在句子中，意味着买主不想承担由于追夺所有权而造成的损失，买主的义务不能因追夺所有权而消失。这一具体解释可以使人得出结论认为，买主在某些情况下接受对被追夺所有权的危险负责，而且这已由在其他文契中的作保条款付阙如的现象所证实（参阅第2号文书）。

“知当”，这一常用术语也出现在第10号文书中，在那里具体解释说，赔偿是提供一种等价物，这是在遇到追夺所有权时，一般均采纳的解决办法。

“画指”有时也写作“画纸”，但本处的写法明显为最佳。卖主及保人的名字之下，都指出了其年龄。当在“画指”时，始终都采纳这种防范措施。但卖主更喜欢以其用胡字写的名字签署。

仁井田陞在《唐宋法律文书之研究》第155页发表这一文书时，保人和见人名字的最后几个字都用草体字写成（同书24—36页中，以“花押”和“略花押”之名，而研究的那种签名类型）。但在第二幅复制图版中，这些很难释读的字与文书的其余部分，均出自同一位抄写者。此外，在有保人的情况下，使用两种标志（草签或画指），则是相当出乎意料的。

与常用类型相比较，该文献代表着一种例外。一般来说，要求购买或出售的一方，要在文契末署名以承担责任，但在这里却出现了相反的安排。这种颠倒也可能应由双方的社会地位来解释。寺院向卖主规定条件，并要求为防止追夺所有权的危险作保（这种保证一般是由要求出售的卖主提供，契约就是以他的名义订立的）。也可能是寺院利用卖主是一名不识汉文的胡人，而作成了对自己有利的交易。无论如何，颇有意义的是，购入的动机与习惯，相反却未被明确指出，文契于此不是以一种出售请求而出现的。

我还发现，这里缺禁止反悔出售的条款。寺院也可能是保留了在对牲畜感到不满意时，取消出售的可能性。本处的义务也可能是仅仅落到卖主头上。无论如何，我可以指出，为防止反悔而设立一种惩罚，不是普遍现象（还可以参阅第2号文书）。该条款在这一时代和这一地区，可能尚未得到推广。在木简购地契中，大部分都未包括禁止解除契约（否则要受到惩罚）的条款，本处附录中发表的507年的文献，在这一方面代表着一种例外。

我应该指出，卖主不是被明确地提到的，这里是把寺院作为法人。

第4号文书

大中五年（851年）二月十三日，当寺憎光镜，缘阙车小头钏壹交

停事。

遂于僧神稳边买钏壹救，断作价直布壹佰尺，其

布限十月已后，于儭司慎纳。如过十月已后，至十二月勾填，

更加贰拾尺。立契后，不许诲。如先诲，罚布壹疋，入不悔人。恐后无凭，答项印为验。

负儭布人：僧光镜○

见人：僧龙心　　　

见人：僧智旼○　　

见人：僧智恒达字　

本文书属于斯坦因敦煌汉文写本特藏，编作S.1350号。翟理斯已于《东方和非洲研究院通报》第9卷，第1025页和《敦煌的6个世纪》中提到了该文书，但它似乎尚未被刊布。

其中包括有许多错字：

“救”字应校正为“枚”字，这是指一些不定形物的量词。

“慎纳”应读作“填纳”。

“勾填”应为“勿填”。

“诲”应为“悔”字。

“答项印”中的“答”无疑应为其通假字“打”。这是在我们预料中用以指钤印的术语，但我看不出“项”字之意义。

卖主名字中的第二个字不清楚，“稳”字这种释读似乎最为可靠。

“当寺”说明文契是在敦煌的佛寺之一中订立的。

“车小头钏”中的“钏”具有“镯子”的意义，顾赛芬作译作“车环”。但是，在小车上没有呈圆形和可以被称为“环”的零件。因此，这里应该是指为套车而使用的肩圈。它是由补语“头”所证实的。这一详细情况对于技术史，绝非毫无意义。

无论如何，这一物品的价格也是很高的，100尺布（即一段长30米和宽60厘米的布）就相当于10硕多粮食。但是，第1号文献中的牛仅卖了14硕。

“儭司”是指负责管理寺院中作为布施和遗赠而收到的衣物和织物的僧侣。“儭”是梵文daksina的音译，指“酬金”、“用右手奉献的礼物”等。这些供品要在同一僧伽地区的所有出家人大会上唱卖。它们要由买主用绢支付，所获绢于其后又一方面在僧尼之间，另一方面在沙弥之间分配。在敦煌汉文写本的各大特藏中，都有一些唱卖账。其中之一在巴黎，即伯希和敦煌汉文写本P.2638号。其时间为清泰三年（936年）六月，由“儭司”签署，此外还钤有“河西都僧统印”。

我颇感兴趣地于此指出，儭司所扮演着金融人的角色。他可以同意无息地向出家人预付，或者是像此处的情况一样，负责为他们谋求偿还债务。买主保证偿还借贷的时间是十月和十二月之间，可能相当于向出家人分配绢的时间。在各种情况下，买主都可以被视为具有清偿能力。

在文契正文的最后一个字以下，于买主和在第2名见人的名字之后，我辨认出一颗直径为15厘米的圆形印的印迹，其中心图案似乎是一朵花的素描，无疑是买主的私章。我在852年的第10号文书中，可以见到另一例证，使用私契是僧侣们的特点。此俗直到1300年左右，才在日本出现，在那里仍仅由佛教出家人使用。参阅朱翁·戴伦格赖《镰仓时代·资料》138页。

我于此发现，完全如同在第5号和第10号文书中一样，主要立约人或立约入之一，可以代其见人和证人签名或盖章。

在第3名见人的名下，有由另一人写的两个字“达”和“字”（或“子”）。此证人也可能是一名僧人，并以其世俗私名签字。

虽然本文契中没有使用专指“贳”和“赊”的术语，但本处遇到的明显是一种赊卖。由于存在有第三者，所以其模式就变得复杂起来了。第三者充当了银行经纪人的角色，负责为卖主在由文契规定的期限内填还债务。

该契约与卖牲畜和不动产文契之间的差异，颇为惹人瞩目。在这些文契中，有关交换物与价所必须使用的术语却未出现，即使是为了拘泥一种于其地方被认为是必须的模式也罢，正如在第2号文书中那样。这次出售成交非常仓促，未向卖主交付贷款，甚至也没有交纳定钱。然而，文契的目的并不仅仅是为了证明由买主欠下的债务，它还能确保出卖具有最终特点。即使当时不付价，也不妨碍各方互相保证不对成交表示反悔。这是由一种类似于我们在出售牲畜和动产的文契中所遇到的那种条款。

该文书具有双重意义。因为它揭示了文契在经商活动中扮演的特殊角色（虽然这类传统，似乎至少已成为文契的成立的必不可缺因素），同时又证明儭司这一具有重大意义的机构，从9世纪起才出现。

第5号文书

淳化二年辛卯岁（991年）十一月十二日立契。押衙韩愿定，伏缘家中

用度所换（？），欠阙疋帛。今有家妮子（？）名胜，年可贰拾捌岁，出卖与常住

百姓朱愿松妻男等，断傥人女价生

熟绢伍疋。当时现还生绢叁疋，熟绢两疋限至来年五

月尽填还。其人及价互相分付。自卖已后，任承朱家男

女世代为主。中间在亲性眷表识认此人来者，一仰韩愿定

及妻七娘子面上，觅好人充替。或遇□恩赦流行，亦不在再来

理论之限。两共面对，商仪为定，准格不许翻悔。如先悔者

罚楼绫壹疋，仍罚大羯羊两口，充入不悔人。恐人无信，故

勒此契，用为后凭。（押）其人在患。比至十日已后不用休悔者（押）

买身女人：胜（押）　　　　　

出卖女人：娘主七娘子（押）　

出卖女人：郎主韩愿定（押）　

同商量人：袁富深（？）（押）

知见：报恩寺僧丑（押）　

知见：龙兴寺乐善安法律（押）

内熟绢壹疋，断出褐陆段，白褐陆段。计拾贰段，各丈一丈二。

比至五月尽迁也（押）(www.daowen.com)

该文书属于斯坦因敦煌汉文写本特藏，已由仁井田陞发表于《唐宋法律文书之研究》中（第184—195页），并影印刊布于同书第4幅图版中。

仁井田陞未录“用度所”一词，下面很可能是一个“换”字。因此，其意义是“在需要交换的支付手段中，他缺少疋帛”。

在“妮子”以下，写本中载有一个似乎是改作“名”的字，但下文的一个“名”则写得更清楚些。

“断傥”，写本中似乎确实作“傥”，但其义难以令人满意。仁井田陞译作“暂时的”。是否应理解作妮子是按当时的市价而定的呢？其中的“傥”可能是一个很少用的字，是代替另一个字而写的。

“人女”，在行间的右侧打一个勾，这说明应读作“女人”。

“商仪”明显应为“商议”。

“买身女人”，在我们预料之中，更应该是“卖身女人”。但这两个字的用法，是可以得到辩解的。因为妮子既是“买下了其身的女子”，也是“卖掉了其身的女子”。

“押衙”，这一尊号已由戴何都（《百官志和兵志》译注本第225页）译作“看守一所用作官府的建筑”的官吏。此名在敦煌写本中经常出现，其中无疑是指一个低级雇员阶层。

“妮子”或“妮”，在宋代似乎很流行，用以指女婢。参阅《辞海》在该词释文中引用的《六书故》。

我发现其中没有明确提到妮子的年龄。这无疑是由于卖主本人也不知其来历（译者按：该文书中已明确提到这名妮于“年可贰拾捌岁”，不知谢和耐先生为什么没有注意到）。

买主属于“常住百姓”。这里实际上是指寺院的一名奴婢。“常住”一词确实是指僧伽机构不可分割的财产。枝附于寺院的农民家庭，被认为是僧众固有和世袭的财产，特别禁止他们与世俗人或另一寺院的人通婚。但我们都看到，这些农奴享有一定的经济自由，承认他们有承担义务的权力。

一匹生绢的价格与一匹熟绢基本相同。这名妮子的身价无疑低于第3号文书中的牛价。此外，我还通过《唐律疏议》卷四第11页的疏议文而看到，5匹绢相当于1头驴的价格。

如同在以下的文书中一样，这里是指特赦可能产生的后果。因此，我们应该认为，唐朝皇帝特赦的消息，在10世纪时还能传到敦煌，虽然大家认为该地区当时实际上已与京师暂断联系。该文书是991年的。也就是宋代初期。在957年的第6号文书和976年的第8号文书的问题上，也应提出同样的问题。

“楼绫”，我们在其他地方还会发现更为完整的“楼机绫”一名。它似乎是指一种带图案的绫，用一种叫“楼机”的特殊织机纺成。

“勒”是“写”的文言字。该字比我们经常遇到的“立契”一词更为高雅一些。

“休悔”一词的本意相当含糊，可能为“停止”和“反悔”。但我在一份敦煌借贷文书中发现过“休”字（P. 3453号），它于其中似乎具有更明确的法律意义：“若路上般次不善者，仰口承人弟彦祐，于尺数还本绫本绵绫便休。”在有关隐患和毁约的条款中，于此出现该词，可以使我们确定其具体意义，这是要求解除契约和翻悔出售。

“不用休悔”指废约的请求“不用”。

我于此发现存在一个中人，称之为“同商量人”。他是卖主的亲属。

“法律”是在敦煌经常出现的佛教僧侣的名称。它肯定是指“法师和弟子（律）”。参阅戴密微《吐蕃僧诤记》索引中提供的参考资料。

文契在有关交纳物价余额问题上所作的附注中，“出”字肯定没有动词意义，但它指一种特殊的毛纺品（褐）。事实上，在由仁井田陞于《唐宋法律文书之研究》第259页中发表的一卷敦煌文书中，我们可以发现“出褐”与“白褐”之间的区别：“贷出褐叁段，白褐壹段。”

在参与订立该契约的人中，于此区别出了3类：卖主、卖主的亲戚同商量人以及似乎属于买主一方的见人（他们都是僧侣，买主为寺院的常住百姓）。订约人之一（夫人或家长）⁽¹³⁰⁾，在他们的名字以及妮子的名下，画了一个十字。此外，在有关预防隐患的条款下签字时，卖主保证在妮子患病时接受毁约。同样，他在规定部分余额的文契的另一附加条款中，也未签字作保。

很明显，契约出售中似乎也规定了妮子的责任。事实上，卖身女婢也登录在署名人之中。这是一个与出售本身没有关系的问题。但由于妮子出现在参加订立契约的人名单中，故而提出了一个具有重大意义的问题。

本契约没有保人。当存在有一名合股卖东的时候，一般均没有保人。⁽¹³¹⁾

本处以及在所有出售不动产的契约中的措施，都强调了占有的世袭特征，其转让是由出售确保的“自卖已后，任永朱家男女世代为主”这样的措辞，相反却未出现在出售牲畜的契约中。我们可以由此得出结论认为，妮子和不动产都比牲畜更属于祖产的范畴。

第6号文书

南沙灌进渠中界，有地柒畦，共叁拾亩。东至官园，西至吴盈住；南至沙，北至大河。于时显德肆年丁巳岁正月廿五日（957年2月27日）立契。敦煌乡百姓吴盈顺，伏缘

上件地水佃往来施功不便，出售与神沙乡百姓琛义深。断作地价每尺

两硕乾湿，中停生绢伍疋，麦粟伍拾贰硕。当日交相分付讫，并无升合

玄欠。自卖已后，永世琛家子孙男女称为主记。为唯有吴家兄弟及

别人侵射此地，来者一仰地主面上，并畔觅好地充替。中间或有恩赦流

行，亦不在理论之限。两共对面，平为定准，法不许休悔。如

若先悔者，罚上马壹疋，充不悔人。恐人无信，故立斯

契；用为后验（押）

（署名者名表付阙如）

这卷尚未刊布的文书，属于伯希和敦煌汉文写本特藏P.3649号背面。

凡是出售不动产的文契，在开头处就要确定所卖物。在敦煌，耕地的位置始终是参照灌渠而提供的（上、中、下界）“畦”⁽¹³²⁾，根据《离骚）的疏注文来看，一畦相当于50亩的一块土地。但在敦煌，此词则指变化不定的耕地面积（从2亩到8亩多，即相当于1至5公亩左右）。“畦”无疑应相当于由加高的小埂（畔）而分隔的条块，同一块耕田要由“畔”，根据灌溉的需要分隔开。出售土地的全部面积相当于1．62公亩左右。

据文契中提供的资料来看，这块耕地似乎属于一片以敦煌河与沙漠为界的地块，无疑有一条与敦煌河平行的灌渠纵向流经其界内。

我们还发现，其毗邻地块之一由卖主的一兄弟占据，吴盈住肯定与吴盈顺为兄弟。因此，这块祖产原来是属于要分配的土地。买主完全有道理害怕卖主的兄弟们要求索回，至少是提出反对。这恰恰就是在有关追夺所有权的条款中，应考虑到的一种可能性。

土地出售于正月末，即公历2月末。由于此时地中没有任何农作物，肯定尚未播种，故而不会提出果实问题。

“地水”，该词在敦煌文书中并不罕见，用以指能灌溉的土地。同样，“佃种”是一个专用名词，指农业劳动。

有关价格的资料不太明确。我们也可能应该把5疋生绢和52硕（约为3100公升）的粮食，看作是全价，相当于每尺（30厘米左右）地合2硕（近60公升）。本处对粮食湿度采取的预防措施，在敦煌以麦或粟付价时，也屡见不鲜。账目要用斗来算，粮食在不同程度上都会因湿度而膨胀。

“玄欠”的写法在敦煌法律文书中很常见，但该词组肯定不正确。“玄”字很可能是作为“悬”的通假字而使用的，其意义之一是“差异”。

“主记”。各种辞书中均未作解，至少是未录下本处预料中的意义。但“主记”有时写作“主己”。这些字也可能是指“主家”一词的缩写，这是口语中的特殊现象。无论如何，据李嘉乐先生认为（我受到了他的启发），把“家”压缩为“记”的做法，在现代北京话中很常见。

“为唯有”是一个冗长的词，相当于常用的词组“或有”、“中间或有”。

“侵射”令人联想到了直接侵占土地。我们这里无疑是常见的一种要求追还形式，希望确认自己对一块土地占有权的人（或反对排除了他的出售）干预了这一事件。很明显，人们从来不会对追夺的要求作出判决，文契在遇到追夺所有权时，从不考虑买主放弃财产。

本处作“斯契”而不是常见的“私契”。“斯”是文言中的一个指示词，即使在文言中也不常用。但文契语言有时则相当矫饰，至少在常用语中如此。

文契正文如同第2号文书一样，也以一竖笔结尾。这种画押的目的是为了阻止任何增补。

文契中签字人的名字付阙如。它很可能仅为一种抄件，而不是真正的文契。

第7号文书

叁年丙辰岁（896或956年）十一月□□日，兵马使张骨子缘

无屋舍，遂买兵马使宋欺忠上件，准尺

数舍居住。断作舍价物。计斛陆拾

捌硕肆斗，内麦、粟各半。其上件舍价物，

立契日并舍两家各还讫。并无升合欠

少，亦无交加。其舍一买后，任张骨子永

世使为主记。居住中间，或有兄弟房

从，及至姻亲忏恡，称为主记者，一仰舍

主宋欺忠及妻男，邻近稳便买舍充

替，更不许异语东西。中间或有恩赦亦

不在论限。人从私契。一买已后，更不许

翻悔。如先悔者，罚黄金三两，充入官家。

恐后无凭，故立此契，用为验耳。

见人：马兵使兼乡官李　　舍主：马兵使宋

该文书属伯希和敦煌汉文写本特藏P. 3331号。它已刊布于《敦煌杂录》第3册第237页正面，第58号文书；《唐宋法律文书之研究》第140—141页，原文发表于同书第3幅图版中。

文契的文首已残缺，其中应确定出售的房舍（方位、界限、体积、面积），甚至还阙年号。令人遗憾的是，只有两个丙辰年，同样都是一个帝王年号的第三年。这就是896年（乾宁三年）和956年（显德三年）。所以，本处不可能在这两年中作出决断。

“兵马使”一词出现在唐代的不同武官尊号中（参阅戴何都《百官志和兵志》译注本第646—647页），“都知兵马使”一职于752年授给厂史明（同上引书，822页）。但在敦煌，“兵马使”过分用滥了，从而使人仅仅将此名看作是军事政权中的一种小官吏尊号。

“准尺数”，在敦煌，房舍和土地的价格（参阅第6和第8号文书）都是根据面积的尺数计算的。

本处的价格是粟麦各半交付。但众所周知，在敦煌，9和10世纪时的麦粟价值相同。

有关交换的一句话是这样构成的：“其上件舍价物，立契日并舍两家各还讫。”

“房从”一词似乎于此是指卖主的堂兄和侄子。

“忏恡”，这一名词在法律文书中并不罕见，因为我在第10号文书和元和九年的一件简牍文书中，都发现了它，后一件文书已在《地卷征存》中刊布。它有时指立约一方索回其财产的愿望，如同在814年的文契中一样；有时又如同本处一样，指第三方追回财产之愿望。

这份文契不完整。我于此仅掌握有卖主的名字和无署名的第一位见人的名字。

本文书（而且似乎也符合出售不动产契约中的常见类型）的主要意义，在于有关追夺所有权的条款。防止被追夺所有权之威胁的保证，是由买主要求的，但这又是他主动要求成交的。如果买主被追夺了所有权，那么卖主及其家人便要保证提供等价物。但卖主的义务，无疑远不如在他自己主动要求出售，以他的名义订立的文契中规定的那样明确。虽然在签署者的名表中提到了他，但根据习惯而未让他签字。此外，当他不要求出售时，他肯定不会提供防止被追夺所有权威胁的保人，文契也不以他的名义订立。但是，出售契约的古老模式（其中掌握右券的人与掌握左券者之间的对立，应当非常明确，义务不应落到要求成交一方的身上），于此发生了变化。

由于文契中禁止某一方翻悔的条款非常普遍，所以本文书揭示了一种始终都由卖主承担（无论其地位如何，是请求者还是被请求者），防止被追夺所有权威胁之保证的义务。

第8号文书

定难坊巷东壁上捨院子内堂一□，东西并基壹仗贰尺伍寸。

南基一仗柒尺九寸，南北并基贰仗壹尺半寸。又基下两房壹□，

东西并基叁仗捌尺肆寸，南北并基壹仗叁尺，又厨舍壹□，东

西并基壹仗伍尺；南北并基壹仗陆，又残地尺数叁仗八尺九寸。

院落门道东至烧□□，西至□信；南至曲，北至街。维

大宋开宝八年岁次丙子三月一日立契，莫高百姓郑丑挞伏缘家

内贫乏，债负深计；无须方求；今遂（将）分地舍出卖（与）慈惠乡百

姓沈都和，断作舍物每尺两硕贰斗五升，准地皮尺数定著舍

价物贰拾玖硕伍斗陪升，□舍圭乾湿谷米。其捨及（米）当日

交相分付讫，并无升合玄欠。自卖后，一任丑挞男女收余居住，代为

主。若右亲因论此舍来者，一仰丑挞竝觅上好舍充替一院。咸愚

恩敕大教赦流，亦□不在论治之限。两对共面，平章为定，准格

不许休悔，出若先悔者，罚楼机绫一疋，充入不悔人。恐人无信，

立私契用为后凭。

丙子年三月一日立契，僧智进自手题之丹记也（押）

《敦煌杂录》卷下第133页，载有某一位郑丑达出售家宅文契的前半部分。该残卷的时间为“大宋开宝八年岁次丙子三月一日”；在上引书第132页刊布的另一份售契残卷中，卖主名叫“丑挞”，文契同样也载有“丙子年三月一日”这个时间。我感到惊奇的是，可以据原件判断的刊布者们，并没有得出结论认为，这两个残卷属于同一文契。同书第133页中刊布的残卷以“出卖”二字结束，而第132页的文书则以买主的名字开始。其中无疑阙“与”字。这样，我们就可以承认两部文契确能合璧。卖主的名字相同，仅以“丑”代“醜”，这可以用全部文契具有相当含糊的文体来解释。

文中的错字很多，如以“捨”代“舍”，以“曲”代“衢”、“维”（？），以“因”代“姻”等等，不一而同。

文契中用天干地支记载的年代与据年号记载的时间不相符。这很可能是此两种资料中的第2种有误，因为在符合惯例的文契中，使用天干地支纪年的习惯，在实际中非常多用；指年号的地方，相反却很有限。我只能承认抄写者于此作误。因此，我更主张把这一文书定为976年。

但文契中有比较严重的疏忽：卖主的名字有一次用作买主的名字（即“一任丑挞男女收余……”）。在同一残卷的下文，确实是要求这一位卖主（丑挞）确保买主不受被追夺所有权的威胁。

有关建筑物体积的资料不太清楚，但它对于理解这份法律文书没有多大意义。出售物是由一院和一主建筑、一配室、一厨房和一小块荒地组成的。

售价是根据以尺（也就是1条30厘米左右的土地）计算的面积来核准的。同样，在第6号文书中，土地也是以尺为单位出售的，其价款是每尺2硕。本处的价格升为每尺2．25硕，这是由于建筑而使地面增值。因为不动产的全价和面积应稍低于13．6尺。

文契由抄写者本人签署。文契上未载有卖主、保人和见人的签名。本处所涉及的也可能仅仅是文契抄件，而不是真正的文书原文。

第9号文书

乙丑年四月廿八日，于都头王保定边，

舍地贾升合不欠，并总乾湿填还。

居木贾未取；看好若即替，若两

家折当不得者，其居木延朝本取。

恐人无信，故勒私契，用为后凭。

还舍贾人：都督王保定

知见人：王再定　　　

该文契已由仁井田陞刊布于《唐宋法律文书之研究》第146页。在刊布敦煌写本的《沙州文录补》中，又把它作为一种附录而发表。

文契中有些错误的或令人质疑的文字。

“贾”应作“价”。

“居木”应作“屋木”。

我觉得必须把“延朝”改为“延期”。

“乙丑年”可能相当于公元845、905或965年。

“都头”指一名武官。戴何都在《百官志和兵志》译注本第870页中，把“都头”译作“集团首领”。从881年起，“都”字用以指一个其大小不定的军事单位，已提供的数字之一为1000人。但敦煌的都头无疑是很小的官吏，因为该尊号在写本中出现得相当频繁。

该文书的大部分内容似乎由于误读或误写而遭歪曲。

立契双方似乎是用对已商定的交付余额之方式，作过修改。我们可以认为，在任何情况下，这都是可行的，因为我在第5号文书中发现，双方于事后决定对余额采取另一种付款方式。本文契主要是为买主作保，因为他是签字人。如果笔者的译文不误，那就是买主应卖主的要求，而接受共议一种与过去商定的不同的付款方式。但他同时也作了保留，即当出现于规定期限之前不能达成协议的情况时，再定一个新期限。

第10号文书

这卷文书本身并不能形成一纸卖契，因为其主要内容（确定出售物、完整的时间、卖主姓名、价格、防止追夺所有权的保证和禁止废约的条款）均付阙如。其中提到了出售一幢屋子，为此而应有单独的契约，不过我没有掌握。但可以肯定，本文是与出售同日写成的，因为其中仅提到了一个时间——出售的时间。另一方面，我认为买主已交付了部分定金。然而，不会出现成交出售不动产而不付全价或定钱的情况。我只能承认，双方认为必须附一项单独条款，以为买主创立一种应交付余额的义务，因为这种义务出自出售本身。事实上，本文书（仅有其开始部分才容易翻译）的目的，似乎是为了在各方之间确定一种有关交付余额的新安排。如果文契是以买主的名义订立的，那无疑是由于他首先提倡从事交易。

伯希和敦煌汉文写本特藏P.3394号

这一文书的主要意义是说明，出售房舍的价款，可以按照相当于荒地价格的预付款和相当于建筑物价格的余额，两次分期付讫。

该文书属于伯希和敦煌汉文写本特藏P.3394号，已由仁井田陞刊布于《唐宋法律文书之研究》第194—195页，并影印发表于同书表2图版中。

土地的方位，始终是与灌渠相比较而确定的，可参阅第6号文书。

我在有关每块地四至的解释中，发现了一些与各种地役有关的资料，如邻居的行走权和用水权。

“张月光子父”既是指“张月光父子”二人，相反也可能应理解作“张月光的诸子及他们的父亲”。因为文末的签名人名表中，仅有交换者儿子们的名字，他们都被作为保人。

“僧吕”明显应为“僧侣”之误。

“麻黄”应复原为“黄麻”，此名于此无疑系指麻田。

“解出买”（应为“解出卖”）和“解直”中的“解”意为“分开、解脱、抵消、解放”。此处用以表达结清差额的概念。

“郊相分付”中的“郊”应为“交”之误。

“玄欠”，参阅第6号文书。

“忏恡”，参阅第7号文书。

在交易者和3名保人的姓名之下，我们发现钤有一颗印，无疑是僧侣张月光的印章（参阅第4号文书）。主要立契人继其见人（见第4号文书）或保人（第5号文书）之后，才署名的情况并不罕见。

该文书是有关不动产交易的唯一文契。其中签名者的名表被保留下来了，它可以使人了解见人的来历。张法原和张达子都是主要当事人的邻居，他们的土地与张月光的某些地块相毗邻。

张月光是以其俗姓“张”相称的，后面就是其僧名“月光”。自唐末以来，经常出现僧侣们过世俗生活。月光和智通都占有他们亲自经营，或差使佃农耕种的土地。但也可能是张月光（他有几个儿子，无疑已婚）属于生活在世俗人中的出家人的特殊阶层。在一份租赁契约（P. 3155号）中，曾出现过一名世俗僧侣，其中被称为“百姓僧”。

“上件解直斛驴布等当日却分付智通”。文契撰写得很仔细（可能出自一位官方录事之手），我只能认为智通一名误写在张月光的位置上。我也不明白为什么上文已提到的向张月光交付差额的资料，于下文又重复了一次。因此，我应该承认这里确实是指一种防止追夺所有权的措施。智通本人没有主动倡议进行交易，如果他被追夺了所有权，那么他交付给月光的差额就应于当（“当”字于此具有体态而不是时间的作用）日退还，但是不会恢复原状。月光将保留智通在交换时出售给他的土地，同时应向智通提供其他土地取代。后一块地无疑应与智通在写契约时收到土地的面积相同，即25亩，而不是智通作为交换的11亩土地。这种交易如同在出售中一样，都是不可逆转的。但它与出售具有明显的差别，这就是差额要退还。因为出售中的物价在遇到追夺所有权时，仍由卖主占有。因此，差额不能与真正的物价混为一谈。此外，我发现差额并不仅仅是由粮食和布帛组成的，因为粮食和布帛可以作为货币的正常代用物，但差额中同样也包括交付一头牲畜。这已远远不是一种价格了，而被请求的一方接受向主动提议交换的一方，提供的一种补偿。

各方的不平等性，恰恰于此明显地暴露出来了：张月光提供了一幢房舍、一块菜园地和两块地，其总面积为25亩，这是为了换取一块其面积要少一半多的土地。其差额不在于土地面积的差异，而仅在于补偿树、围墙和水井的价格。主动提倡交易的一方，要提供比受请一方多得多的土地。这里重要的不是物品的商业价值（即真正价格），而是卖主或交换者的具体需要。最后，有一件事实明显地说明请求成交一方的劣势：惟有张月光才对被追夺所有权的威胁作出保证。

公元507年的木简买地契

正始四年（507年）九月十六日，北坊民张神

洛，从县民路阿兜买墓田三亩公丈。南

齐王墓，北弘五十三步；东齐□墓，西

弘十二步。硕绢九匹，其地保无寒盗，若有人识者，

抑成亩数，兜好地□□□□□民私用立契。文后各

不得变悔；若先悔者，出北绢五匹。画押为信。

书券人：潘藐；时人：路善王；时人：路荣孙

该文书分别由《陶斋藏石记》卷六第11页、罗振玉的《地券徵存》和东京的《东方学报》第8卷（1938年）79—80页（仁井田陞有关汉代、魏代和六朝时期出卖土地的文章）等处刊布。

本文契很难详细考证，3种版本中所作的释读并不完全相同，但文契的基本意义是清楚的。

6世纪初叶的这一文献颇为引人注目，因为我从中发现的条款，与比它晚得多的敦煌文契中的条款相同，这就是为防止追夺所有权而作出保证。我将要指出，这种保证于此是由主动提出交易一方请求的。此外还有禁止翻悔的条款，悔者就有被罚的威胁。相反，唐代之前的其他木简文契中，都缺这两条。还有一大特点也值得指出：从唐代起，使用一种未曾存在过的签字程序和流行的习惯法，即“画指”。最后，值得注意的是，文契中仅有的签字人是抄写员和两名“时人”，当时尚没有主要立约人亲自签字的习惯。

后唐时代的一部文献《册府元龟》中，提到了成交税的问题（卷五○四，天成四年，即929年7月的法令），由仁井田陞于《唐宋法律文书之研究》第94页引证。其中指出，在有关出售“庄”和“宅”的情况下，京师的人为了以官印证实其契约，而应在每贯（千文）铜钱中，向官吏缴纳20文，即占售价的2％。但这种税似乎仅仅是在京师的地面上征敛过，那里对交易的控制，似乎始终比其他地方更为严格。

（译自《通报》1957年第4—5期）

【注释】

(1)我感谢友人吴德明（Yves Hervouet）在该契约表中，增加了大英博物馆斯坦因特藏中的一卷敦煌写本S.1350号，他为我弄到了该写本的照片。这卷文书已由翟理斯（Giles）于《东方和非洲研究学院学报》第9卷（1939年）第1025页和《敦煌的6个世纪）中引用。由于其中特殊的付款方式，所以它是我们所掌握的比较独特的文书之一。

(2)那里是位于酒泉以西的西域诸交通大道的出发点。敦煌写本（先由斯坦因，后由伯希和探险团携走）现已分散，分别藏于大英博物馆、巴黎国立图书馆和北京图书馆。此外还有一些由日本收藏家们获得。

(3)这些写本中的时间分别为公元803、851、852、896或956、957、975和991年。

(4)《唐宋法律文书之研究》，1937年东洋文库版。

(5)本文的汉字是由属于汉学研究所的陈祚龙先生书写，笔者于此深表感谢。

(6)该著作成书于公元653年，于玄宗执政期间的730年修订。疏注文是在长孙无忌（殁于659年）主持下的一个立法专家小组所作。本文中引证的《唐律疏议》的资料，是根据1891年版本引用的。

(7)《宋刑统》是963年，即宋王朝建立3年之后，委托窦仪所修（参阅伯希和《中国书志札记）Ⅱ，载《法兰西远东学院学报）第9卷，第1期，第34页）。它在年代上是以《唐律疏议》为基础的一系列同类作品（特别是954—959年显德时代的《显德刑统》或《大周刑统》中的最后一部。窦仪的著作），于966、1071和1094年重新作了修订。当伯希和撰写其有关中国法律史料的时候，《宋刑统》尚被认为是一部佚书，他仅掌握宋代所辑两卷本的韵文。现有的版本是根据本世纪初于天一阁发现的《宋刑统》的手稿而刊印的。刊印的时间为1918年，由王式通作序。《宋刑统》的许多条款仅仅是全文转引《唐律疏议》。但由于其中的立法条文，以及于其中加入的经常是发挥很广的疏议，此书仍是珍贵的。

(8)《地券征存》共包括17件文书，其时间从后汉一直延续到明代。

(9)仁井田陞《汉魏六朝的土地买卖文书》，载东京《东方学报》8卷，第33—101页。

(10)相反，官府确实控制交易，特别是市场交易和有关租产的交易。支配官府在这方面活动的因素，是从经济上考虑的。

(11)在职的官吏和普通的百姓。

(12)《宋刑统》卷二六，第9页。

(13)在遇到追夺所有权时，提供对等物的义务，可以因特赦而取消。但某些文契规定说，特赦不能对这一保证义务产生影响。

(14)这就是说，超过了以非暴力行窃而被惩罚80杖的价值，受刑的比率也以对待盗窃的同样方式增加。对于以非暴力形式行窃的惩处，升为海盗窃3匹布的价值就罚80杖。只要是在出售中获得的不义之财，低于3匹布，惩罚率就不会增加，仍为80杖；如果超过了这一价值，那就要实施与在盗窃中同样的惩处，即每3匹多1尺布（相当于一般规格的一匹布的四十分之一）的利润，要罚40杖；每3匹多1匹，就打100杖；每3匹多2匹，就要被流放1年等。

(15)《唐律疏议》卷二六，第17页；《宋刑统》卷二六，第25—26页；《唐六典）卷二○，第6页。

(16)法律中的这一条款仅仅注意“子孙”，没有提到“弟”。事实上，祖产应该和只能在最尊长一代的等级上分配。相反，在不分产的情况下，幼弟仍置于长兄的权力之下，无权自作主张地确立义务。

(17)当在兄弟之间分产不均时，惩罚要比对待“赃”低3级。当诸兄弟之一，不合法地夺占相当于10尺布价格的财产时，要责打80杖（而不是1年的流放）。

(18)《唐律疏议》卷一二，第5页；《宋刑统》卷一二，第7页。这条法律似乎有两种目的：一方面是试图阻止承认家长的权力，另一方面也是试图设法避免由于家庭的数目增多，而使官府的权力复杂化。
　　事实上，如果家长不允许把他们的后裔，单独作为独立家庭的代表登录于户籍，那么他们相反却有从事分配祖产的自由。事实上，分家的现象常常是在父母亡故后发生的，在某些地区可能非常多见（尤其是在四川）。742年的一道敕令，指出了这个时代经常出现人口众多的大家庭的分裂。官府试图以免去一部分成年人纳税的手段，而阻止这种分家。742年规定，成年人中有五分之一被免除徭役；763年，成年人中三分之一被免除税务。见《旧唐书》卷四八，第4页（《四部备要》本）。

(19)因此就是那些属于同一家庭和可以被认为是法人者。

(20)《唐律疏议》卷一二，第9页；《宋刑统》卷一二，第12页。疏议中指出，法人可以凭借家长的权力订立契约。

(21)《宋刑统》卷一三，第4页。有关参与的定义，参看下文的疏注文。

(22)我们既可以理解作“中人和保人”，也可以理解作“中保人”。在宋代，这两种职务是由同一人承担的。

(23)《宋刑统》卷一三，第4—5页。

(24)同上，第4页。

(25)《唐律疏议》卷一二，第9页。

(26)同上。同样还可以参阅《通典·食货》卷二，第1段，为开元二十五年（737年）的一道诏令，1902年版本，第6页。

(27)在宋初，肯定不会分配田地，除非是在刚刚开发的地区。因此，我感到惊奇的是，《宋刑统》逐字转抄了《唐律疏议》中的条款。当时维持了一种纯属理论性的立法，完全如同中国法律条款中的习惯一样。

(28)《通典》（同上）引用的737年的土地法指出：“凡买卖，皆须经所部官司申牒，年终彼此除附。若无文牒，辄卖买财没不追，地还本主。”

(29)但当时存在使买卖自由人，变为合法交易的特殊情况。在遭受严重饥荒的地区，出卖亲人，是由某些诏令所特许的。同样，当卖主想得到为举行殡葬仪轨所需要的资金，而出卖一个孩子时，法律就比较容易接受了。但作为纯利润交易的倒卖，却受到了谴责。参阅王伊同《奴隶和其他可比社会集团》，见《哈佛亚洲研究学报》第16卷，第3—4期，314页注释；510年，阜城人费羊皮将其7岁亲女卖给张回作婢，以图获得为其母举行葬礼所必需的一笔款项。张回又把她转卖到另一个县，却又没有公告其原来的身份。于是便发生了一场诉讼。结果宣告费羊皮无罪，因为他有急需才被逼卖女。但张回知道女婢的来历，却又未曾把转手倒卖一事，告知奴婢的父亲，所以被判有罪（《魏书》卷一一，第11—13页）。

(30)这里指的是“两京（洛阳和长安）诸市署”。有关这场官司，请参阅戴何都《百官志和兵志》译注本437页；有关太府寺（市署无疑是下属它），参阅同书434页。

(31)其字面意义为“使人处于奴婢地位”（“贱”与“良”相对，后者指自由人）。事实上，只有被出卖才能真正成为奴婢，并没有生来就完全是奴婢的人。

(32)《唐大诏令集》卷五，原文由仁井田陞于《唐宋法津文书的研究》176页引证。

(33)我将要指出，屠宰场中的牲畜（猪、羊）被排除在这张名表之外。它们与耕田、拉套或驮货的牲畜及奴婢，不属于同一类财产。

(34)《唐律疏议》卷二六，第6页；《宋刑统》卷二六，第26页，参阅《唐六典》卷二○，第6页（1895年广雅书局本）。《宋刑统》中转载的《唐律疏议》的条款补充说：“即买卖已讫，而市司不时过券者，一日笞三十，一日加一等，罪止杖一百。”

(35)《唐律疏议》卷二六，第18页。参阅《唐六典》，同上。这后一句话令人联想到，双方利用两京市署中出售的机会，而订立私契，其中的术语可能与法律条文相矛盾。这一点是不可能的。我也不明白一件具有双重用途的私契，有何意义，况且它是由市署负责订立的。因此，疏议者是想重新提一下，在两京之外，还存在另一种制度，允许反悔的期限，是由各方以共同商定的形式确定的。

(36)在敦煌出售牲畜的文契中，事实上并未写明考虑防止残病的保证。

(37)法典在有关于两京市署出售奴婢和牲畜的条款中，没有考虑防止追夺所有权的保证问题。

(38)在未经官府允许而订立卖契的情况下，我发现唯有买主受惩罚。参阅《通典》（同上）：“若无文牒，辄卖买财没不追，地还本主。”然而，当东西被盗时，法律中也没有注意到有信誉的买主的权力。它仅限于惩罚卖主，和赔偿物品的真正主人。
　　“诸妄认公私田，若盗贸卖者，一亩以下笞五十，五亩加一等；过杖一百，十亩加一等”。据疏议认为，价款归还了真正的主人，同时也要把土地归还给他《唐律疏议》卷一三，第2页；参阅《宋刑统》卷一三，第3页）。
　　“卖”与其反义词“买”之间的现有区别，仅是声调的不同。这些词最常用，本处所研究的文献中也正是出现了这些词。但我们在古代还可以发现其他词：“鬻”（表示“卖”）和“沽”。我将同时指出其双重意义（“买”或“卖”）和专门意义，“沽”主要是用来买卖酒（“沽”的另一种写法为“酤”）。我们还可以发现“售”和（儥）、“籴”和“粜”，后两个字仅限于指买卖粮食。

(39)在敦煌，“博”字指不动产的交换，“换”字指交换消费性财产。还可以参阅“买卖”与“贸易”之间的区别。

(40)参阅舀鼎（最多不超过公元前8世纪）中有关出售奴婢的第2篇铭文，价款要用铜锭支付。马伯乐《古代中国法律程序中的誓词》，载《汉语和佛教论文集》第3卷（1934—1935年版），第273—276页。但对这方铭文的释读和翻译，仍有很大的冒险性。

(41)我可以指出铜锭在刑法中所起的重要作用。铜锭是古代的货币。其用途至少从理论上来说，一直沿用到唐代，以用来赎罪。在罗马，从一开始起，尽管存在着各种流传很广和合乎情理的解释，但金属货币在交易和赎罪中，还起义务性和货币之外的作用。

(42)我们于上文已经看到，唐朝非常注重对这类财产的立法。第一个千年纪末的史籍《周礼》（卷四，第16页）就已经认为，在由官府控制的市场上出售奴婢和牲畜，形成了一类特殊的专卖。出售奴婢、马匹和黄牛，被认为是“大市”，其中要使用被称为“质”的长契；出售兵器、器皿和“四时时物”（一位疏注者用“四时时物”来解释“珍异”，但丝毫无法令人接受这种奇怪的解释）被认为是“小市”，其中要使用被称为“剂”的短契。我们不能借口《周礼》是一部伪托之书，便忽略其中的资料。正如我们已经看到的那样，它提供了一些不可能是凭空杜撰的细节。

(43)由白乐日（E.Balatzs）所作的校勘，见《〈隋书·食货志〉译注》，载《通报》第42卷，第3—4期，第173页，事实上必须读作“估”而不是“侣”。

(44)《隋书》卷二四，第9页。白乐日先生把“散估”译作“加价”，并于上引书注210中提供了其解释的原因。但因为这里指的是一种税，而税始终都是在价钱之外另加的；“散”则具有“成比例”之意。我不明白为什么不把“散估”简单地译作“累进税”呢？

(45)参阅上文有关由两京市署为出售牲畜和奴婢而订立的官契。大家还可以参阅上一条注释中提到的929年的法令。

(46)参阅有关出售车小头钏的第4号文契。

(47)参阅劳榦《居延汉简考释》卷一，第82页，有关赊卖3匹布和赊卖1件衣服的契约。

(48)请参阅《史记·高祖本纪》卷八，第7页（百纳本）；布匹，参阅上文和《南史》中的《邵陵携王纶传》，卷五三，第7页，6世纪中叶赊买布匹的文契。

(49)这两种专卖似乎是以术语而区别。请参阅我们可以在《唐律疏议》卷一三，第2页疏议中发现的“卖”与“贸易”之间的对立，其中的“卖”是指各种出售。

(50)分别作“即日毕”或“即日交毕”。在辞典中，“交”解释为“互相授受”。

(51)参阅第2号文书及其考释。

(52)仁井田陞于《唐宋法律文书之研究》中引用了许多例证。

(53)在习惯法中，人们对这种两相对面的重视，不仅仅出自文契中所使用的术语，而且也出自上文所引《宋刑统》文献。其中考虑到了这一习惯法，与世俗习惯之间的对立。当其中有一方为女性时，便安排一道布帘，以把他们隔开。

(54)见宋代（12世纪）李元纲的《厚德录》卷一，《说郛》本。仁井田陞于《唐宋法律之研究》第179页中，引用的一段文字如下：“有女十二三，自写券系女臂云，永卖此女与本宅。”

(55)由《唐本法律文书之研究》第111页引证的一卷向神购地的文契，在参加者中提到一名“量地神仙”。大家还可以参阅古代的情况，封地是于“分封”时创立的。见马伯乐《商周社会》，载《法兰西远东学院学报》第46卷，第2期，373—376页。

(56)1832年于江西出售不动产的一卷文契（由哲美森于《中国的家庭和商业法》中引用，1921年上海版，第88页），强调了卖主作为防止被剥夺所有权的保证，而向参加者敬酒和向神仙上供品的情节。

(57)在近代，中国仍流行以席宴庆祝商定的重要交易。

(58)但我还将要指出，这种与防止追夺所有权有关的条款（在契约中，于陈述之后，立即就考虑了这个问题），仅出现在出售奴婢、田产和宅院的契约中。我们可以由此而得出结论认为，奴婢比不动产更应该为祖产，他们是由买主的家庭世袭占据，并要求得到明确肯定的财产。对他们的占有，也如同对耕畜的占据一样经常受到威胁。事实上，在出现这一措辞的时候，人们并非仅仅害怕第三者追夺所有权，同时也害怕，尤其是害怕卖主的亲属追夺。

(59)P.3150号敦煌写本。

(60)其价为22.2硕，加价为1.2硕。

(61)P.3964号敦煌写本。

(62)G·布赖《中国法典手册》第1卷，第227页。

(63)可以参阅171年的木简文契（刊布于《地券征存》）：“根生土著、毛物皆属孙成”；178年的木简文契（由仁井田陞刊布于东京的《东方学报》第8卷，第54—55页）：“四比之内，根生伏财，物一钱以上，皆属仲成。”
　　1188年的一项文契（仁井田陞《唐宋法律文书之研究》第106页）是卖地契，其中具体解释说，竹子和树木种植园，不包括在售价之内：“地内竹竿树木，不系卖数。”
　　在有关地下出土物的问题上，存在有一种特殊的制度，它应在地主与发现者之间平分（在公地之中，便把承租人视为地主；相反，在私地中，承租人对于出土物没有任何权力）。一项附属条款规定，如果出土物是古物（钟、鼎之类）或呈奇特形状，必须上交官府，而官府又负责为此付价。参阅《唐律疏议》卷二七，第14页。

(64)请参阅S.1897号敦煌写本，租物契据（刊布于《唐宋法律文书之研究》第440—441页）。物价必须按月支付，但承租人当时就交纳了全价的一部分：“见分付多少已讫。”文契包括有一条禁止双方之一解除契约的条款。
　　S.6063是租地契。物价是在立契时交付的，其中含有一条禁止解除契约的条款。
　　P.3155号是一项为期22年的租地契（已由那波利贞刊布于《史林》第21卷，第4期）。全部租价当时付讫，双方保证不悔约。
　　一般来说，借贷不会使债主作保。在于阗地区发掘到的一卷文书，证明了一类无期生息借贷（斯坦因：《古代于阗考》附录A；第5号文书），其中允许债主在乐意时，要求停止执行契约。但即使是在定期借贷的情况下，似乎也不要求一直到到期时，方可要求还本。但是，对于债主来说，由于债务人在贷款时已付了部分款，所以借贷本身就变得不可逆转了。这就是在保存于北京图书馆的一卷敦煌借贷文契（刊布于《敦煌杂录》第134页）中出现的情况：借贷人当场就向其债主支付一张羊皮。该文契包括有最后一条款，即禁止解除由罚金保证的契约，我从中发现了一些与卖契相同的术语和条款：“贷丝一匹，长二丈七，黑头。现还羊皮一张……共对面平章，更不许休（？）悔。（先悔者？）罚麦五，充入不悔人……”

(65)这是我们可以从第5号文书中得出的结论，其中交付余额的义务，未以任何方式得到承认。

(66)前引《通典》：“其卖者不得更请”。

(67)《唐律疏议》卷二六，第17页。请参阅下文。但是，法典中没有考虑在3日之后出现的休悔。

(68)《周礼》中的一段文字（卷四，第16—17页），指出了契约变成诉讼案的期限：“凡治质（出售奴婢、马匹和黄牛的长契）、剂（有关出售兵器和珍贵物的短契）者，国中一旬、郊二旬、野三旬、都三月。邦国期，期内听，期外不听”（见毕欧译本第1卷，第319页）。

(69)罚金可以相当于价款的五分之一或略高一些：

(70)参阅第7号敦煌文书，这是在两名官员之间订立的文契。

(71)“准法（格），不许休（翻）悔”一句，见957年的第6号文书、957年的第8号文书、911年的第5号文书。读者同样还可以参阅S.1897文书，刊布于《唐宋法律文书之研究》第440页，942年的文契：P.3649背面，957年的文契。相反，这种引证禁止双方翻悔的法律之内容，未出现在9世纪的文契中。后者作另一种写法：“立契后，不许休悔”（851年的第4号文书、852年的第10号文书），“立契后，有人先悔者，罚……”（803年的第1号文书）。

(72)第5号文书。

(73)《唐律疏议》卷二六，第17页。

(74)元代的法律在有关牲畜有病这个问题上，提供了一种与《唐律》不同的解决办法，即买主可以得到赔偿。这就是由仁井田陞于《唐宋法律文书之研究》第157页中，所提供的一项卖马契中指出的情况：
　　卖马契式
　　某处某人，有梯己某色驴马一匹，见年九岁。今来要得钱两用度，托得某人为牙，将上项马卖与某人为主，得时值铜钱若干。其钱随此交足，其马好歹买主自见，如有来处不明，卖主自用知当，不涉买主之事。故立此契，为用者。
　　我们发现其中缺乏期限，这似并非是真正缺少期限的明确例证，因为可以由法律确定期限。
　　“知当”一词可以用两种方式作解：或者是卖主向买主交付相当于所遭受损失的赔偿，或者是他提供一头同样岁口和健壮的牲畜。根据我对9—10世纪中国的专卖在遇到被追夺所有权时，应采取的办法之所知来看，我们无疑应赞同第2种解释。无论如何，在所有情况下，与《唐律》相比，文契中都有一种重要的革新。它证实了一种笼统的资料：中国的法律在元代（1260—1367）得到了深刻的发展。

(75)唯一的例外（很引人注目），是作为本文附录发表的507年的文契。

(76)然而，这只不过是一种受笔者于下文指出的总倾向启发的假设。木简文契中没有规定对提出出售一方失信时的任何惩罚，唯有814年的一则文献例外。

(77)第5号文书：“伏缘家中……欠阙匹帛。”还可以参阅第6号和第8号文书。

(78)这是由《辞海》下的定义，第1号文书中特别提到：“一仰本主，买上好牛充替。”

(79)这至少是我从出售文契和其他契约中得出的结论，因为这个中文句子始终是无人称的。因此，我颇感兴趣地发现，在木简文契中（《地券徵存》，元和九年，即公元814年向神买地的契约），出现了一个指买主的第二人称代词。此外，我还注意到（与通俗语言中使用这一代词，具有同样的力量，在类似的契约中是出乎意料的）他所承担义务的重要性：“如有忏恡，打你九千，使你作奴婢。”

(80)我指出的唯一例证，出现在一卷敦煌雇契中（P.3448号），已刊布在东京的《东方学报》第9卷第101页中了。

(81)伦格莱斯《镰仓时代·史料》，第292页。

(82)我还将提到一种重要习惯，在行政活动中要制作两瓣符，既具有立法又具有证明作用，它明显与私契相似。参阅戴何都《中国的两瓣符》，载《通报》第41卷，第1—3期。

(83)《唐律疏议》卷四，第13页：《宋刑统》卷四，第15页。

(84)“牙保”一词说明了中人和保人的职责，可以由同一人兼任。此外，由仁井田陞于《唐宋法律文书之研究》中引用的元代契约的范例，均由卖主和中人签署，没有提到保人。因此，中人行使了保人的职能。
　　中人很可能是在交换时起了作用，肯定正是这些人把价款交给了卖主或把货物交给买主。962年的木简文契（仁井田陞《唐宋法律文书之研究》第110—111页），在卖主之外又提到了两名“领钱神仙”，他们明显充当了证人的角色。我们至少可以从这一文契中窥见，交换中一系列相继的时刻：交接价款不能同时实现。价款在落入中人的手中之后，在一段时间内处于“中立地带”，即在买主交出此款之后和卖主得到之前的期限内。

(85)防止追夺所有权保证的这种不对称的特点，已由一些敦煌租赁文书证明：
　　P.2858。索海朝要求耕种善惠和尚的土地，他许诺在收成后交款。文契中未含有任何有关追夺所有权的条款。
　　P.3155背面。令狐法性放弃其地21年，以交换当场支付他的全部租价。他承担租用者不受被追夺所有权之威胁的保证义务。
　　P.5214背面。高加盈及其弟为偿还债务，而把他们一块土地租给其债权人两年。他们保证在遇到被追夺所有权时，要提供一块同等面积的土地。
　　P.2652（刊布于《敦煌掇琐》第53号文书中）、P.3448和《敦煌杂录》130页，都是一些以承租人的名义订立的租骆驼文契，出租人没有提供任何防止追夺所有权的保证。

(86)第10号文契可以使人相信，在遇到有两方之一要求翻悔的情况下，保人要进行干预。事实上，文契写得很蹩脚，因为有关预防追夺所有权之保证的一句话，是附加在文契末尾的，写于一个本来不会预料它会出现的地方。

(87)我们已经看到，立法没有规定有利于被追夺所有权的买主的任何赔偿。《唐律疏议》在有关两京市署出售牲畜的条款中，甚至未提到防止被追夺所有权的保证。这与防止疾病的保证不同，后者则是这一条款的主要内容。

(88)《宋刑统》卷一三，第6页。参阅由仁井田陞于《唐宋法律文书之研究》第127—128页中汇编的文献。

(89)参阅第6号敦煌文书。出售的土地与卖主某兄弟的一块地相毗邻。然而，当时恰恰是害怕卖主的兄弟们会“侵夺”已出售的土地。

(90)这也可以被看作是一种反对出售的行为。毫无根据的要求收回出售物（即“妄认”）是一种违犯公法的行为，但对它的研究，已远离了契约法的范畴。

(91)在借贷中，如果利息可以由与借物不同的财产组成，那么只能以与所借物形状和质量都相同的物品偿还。

(92)有关当事人不在的情况，参看上文。

(93)参阅《宋刑统》卷二六，第9页：“如负债者逃，保人代偿”。

(94)《宋刑统》卷二六，第9页。

(95)唯有“家资”（储蓄、用具与成套家俱）和“畜产”，才是掣夺的对象。

(96)“保人”有时也被称为“口承人”；这两个名词似乎是相同的（参阅第10号文书，其中的保人在文契正文被称为“口承人”；列于文契之末名表中的保证人，又被称为“保人”）。由于落在保人身上的义务的个人特点，也可能应该承认，“口承人”意为“以个人名义继承债务人的义务”。

(97)这个具体细节根本无助于澄清问题，似乎反而使之变得更为复杂了：本处涉及的条文没有出现在卖牲畜的文契中，相反却出现在第5号（卖妮子）、第6号（卖土地）、第7和8号（卖房宅）文书中。这一条款也可能是10世纪的文契所特有的，因为出现该条款的文书，恰恰属于最晚期之列。

(98)《唐律疏议》卷四，第12—13页：《宋刑统》卷四，第15页。

(99)［日］加藤繁：《中国历史上的免除债务》，载《史学杂志》第10卷，第4期（1925年）。加藤繁先生指出，这类诏令只是在五代时期才变得多起来。这样就可能解释，为什么有关特赦后果的条款，仅出现在10世纪的文契中。

(100)至少在近代出现了这种做法。

(101)参阅在举行殡葬仪轨时，为死人烧“证”的做法，于其中阐述了死者的功德。唐代（8—10世纪）的这类文书，已由马伯乐刊布于《斯坦因第3次西域探险所获汉文文书》第155—157页中。对于近代，参阅金保光《中国迷信研究》第1卷，第1号文书，插图31。

(102)某些种类的神灵是被口头告知的。这就是“明神”（日、月、山和水）。其他者，如地狱神和先祖，则是由书面告知的。参阅《周礼》卷九，28页中的疏注：“大约剂书于宗彝者，欲神监马。”在由仁井田陞刊布于《唐宋法律文书之研究》第110—111页的962年的木简购地文书中，上界神通过高声朗诵而获悉文契，下界神则是通过文契本身而获知：“书泰积是东海鲤鱼仙，读券元是天上鹤。鹤上青天，鱼入深泉。”

(103)《周礼》卷九，28页：“若有讼者，则珥而辟藏；其不信者，服墨刑。”

(104)有私约（者）当律令”，162年和252年的文契，由东京《东方学报》第8卷，第57—58页发表：“民有私约如律令”，284年的文契，同上杂志，第71页：“如天地律令”，178年的契约，同上杂志，第54页：“如天地律令”，332年的文契，同上杂志，第72页；“如律令”，225年的文契，刊布于《汉魏六朝土地买卖文书》中。

(105)参阅由罗振玉发表于《芒洛冢墓遗文》第4册，第1页的文契。

(106)由仁井田陞发表于东京《东方学报》第8卷，第71页。

(107)同上，第62页。

(108)罗振玉《芒洛冢墓遗文》，第4册，第52页，第4篇。

(109)公元2世纪的其他两份私人之间订立的文契，包括在某些一般只能在向神购地的文契中才能遇到的术语，由仁井田陞于东京《东方学报》第8卷，第54—55页发表的178年的木简文契：“如天地律令”；184年的木简文契，同上杂志，第83页：“上至天，下至黄……”

(110)参阅戴何都：《中国的两瓣符》，载《通报》第41卷，第1—3期，第1—43页。当时掌握有一瓣符就有权调动军队，这实际上就相当于掌握有帝国的一部分权力。夺得帝王御玺的人，就是夺得了帝王的全部权力。直到清代，偷盗和伪造御玺，仍是最严重的忤逆。

(111)见仁井田陞于《东洋学报》第8卷，第71页发表的文章。

(112)《战国策》的疏注文。由《辞海》中的《右契》条目引用。在中国，右与左之间的对立用以指义务观念，或者更为广泛地说是指服从。承担义务的人和使人承担义务者，都处于一种礼仪性的地位：他们都有固定的方向（南—北，东—西）。在有关左与右在中国古代仪轨中以及产生这种对立的灵巧游戏中的作用，请参阅葛兰言《中国的左与右》，重新收入《有关中国的社会学论文集》一书（巴黎1953年，第261—278页）。

(113)我们在由马伯乐于《斯坦因第3次西域探险所获汉文文书》一书刊布的690年的租赁契中读到：“两和契书，执契两本，各执一本”。我于此采纳了由仁井田陞在他对马伯乐书的书评中提出的校勘，载《史学杂志》第64卷，第6期，1955年，第59页。
　　此外，我们还可以在唐代的实际做法中，区别左契和右契。请参阅杜牧《樊川文集》（《四部丛刊》版本）卷一○，《杭州新造南亭子记》8页：“买福卖罪，如持左契，交手相付。”

(114)我们尚无须谈论由俗体字形成的这种重要的新颖之处，这就导致在中国产生的文字与语言之间的区别，要远比在文字仅是语言的记音符号的文明中，明确得多。由此而产生了在文字与神秘的书写符号之间，或者推而广之，是在与具有实用价值的符号（如魔法符号和印）之间，作可能的比较。

(115)P.2858敦煌写本。

(116)从理论上说，债权人应向官府申报，他有意以其债务人的动产为抵押。但我们从未发现过，不申报，就会受到任何形式惩罚的情况。参阅《唐律疏议》卷二六，第6页；杜鲁斯塔尔于《法兰西远东学院学报》第13卷，第5期第37页注中的解释。只有滥用掣夺权才会受到惩罚。

(117)另一因素可能同样也促进了在行政和法律活动中，坚持和发展使用文契的情况。这种方言方面的差异，在中国民众阶级中，始终都很鲜明突出。

(118)《周礼》卷九，24页；毕欧译本第2卷，350页。原文中作：“凡有债者，有判书以治则听。”毕欧把“债”字译作“借贷事项”。该字在古代肯定具有更为广泛的意义，很可能是指相当纷繁的义务形式。

(119)汉代的某些契约说明，见人常常为两人，他们要完成一种似乎是成交的礼仪，并增加保证的作用。这些文契说明，见人知道契约行文，他们共饮由主要立约人向他们敬的酒。大家可参阅由劳幹刊布的公元前1世纪的木简或竹简文书（《居延汉简考释》卷一，第82页）和公元82、169、171、184、188年的木简文书（由仁井田陞刊布于上引书中）。用文字记载这一隆重仪式的事实，本身就证明习惯法对此举的重视。

(120)《宋刑统》卷二六，第11页。

(121)有关就契约发生争执时，中保人的作证情况，还可以参阅由仁井田陞于《唐宋法律文书之研究》176页引证的《夷坚志》中的故事。在大观年间（1107—1110年），一名原先被卖作奴婢的女子，被其子识认并被其夫要求索回。买主提出抗议并声称，当他在前一年买她的，该女子尚未婚。他说：“有契约，牙可验。”

(122)类似的防范是有情可原的，因为在当事人长大后，指纹可能就不再相符了。这种签字方式在元代尚通用。大家可以参阅大食作家拉施特之所言：“在中国，当订立一项契约时，习惯于让各方在文书上按指印。因为经验证明，不会有两个人的指纹完全相同的情况。立约一方的手印按在文书纸叶的背面。再围绕着其手指画线，一直画到关节处。这样一来，当其中一方否认其义务时，便可以用这一手印与其手指比较，从而使他狼狈不堪。”这一段文字引自索瓦热《中国印度见闻录》（即《苏莱曼东游记》）第20页。它提到这种签字方式在伊朗文中作“用指痕”，在汉文中叫“画指”（参阅亨利·裕尔《东城纪程丛录》，伦敦1866年版，第2卷，第266页）。有关这种签字方式及其证据作用，大家还可以参阅仁井田陞于《唐宋法律文书之研究》第51—53页引证的有关宋元时代的资料。

(123)私章在敦煌专用于僧侣。在日本的情况也如此。日本仅从14世纪起，才出现这种画押方式。参阅伦格莱斯《镰仓时代·资料》第136页。
　　现举有关这些签字形式的例证各1种：
　　a）第3和第10号文书。
　　b）第2和第5号文书。
　　c）第1和第3号文书。
　　d）第4和第10号文书。

(124)这就是我们西方面包师用面包棍划印子的做法。它在中国的存在似乎是很古老的了，一直延续到近代。

(125)清代翟灏的《通俗编》，由《辞海》中的“合同”一条目引证：“今人产业买卖，多于契背上作一大字，而于字中央破之，谓之合同文契。商贸交易，则直言合同。”

(126)索瓦热《中国印度见闻录》（《苏莱曼东游纪》第19—20页）。其解释有的地方非常含糊不清，此外还有一些明显的夸张。但我们应牢记，证据一般要由对两份文契的比较来决定。叙述者指出：“不使用见人。”如果承认这里不是指不在起诉中充当见人，那就应该断言它是正确的。

(127)该文已由翟理斯在《已被断代的敦煌汉义写本》（见《东方和非洲研究院通报》第9卷，第1期，第25页）和《敦煌的6个世纪》中引证。

(128)据《唐律》规定，一匹丝绸的正常尺寸为4丈×18寸（《唐律疏议》卷二六，第15页），这就相当于12米×54厘米左右的面积。

(129)该文书已刊布于《敦煌掇琐》第66号中了，其中的“升”（一硕的百分之一）明显应改为“斗”（一硕的十分之一）。
　　其画押如同“七”字一般，很可能是其夫人的画押（七娘子）。

(130)其画押如同“七”字一般，很可能是其夫人的画押（七娘子）。

(131)其画押如同“七”字一般，很可能是其夫人的画押（七娘子）。

(132)有关这一术语，参阅斯旺：《古代中国的食物和货币》第123—124页注54。