国际合作各方之间存在着复杂的政治经济关系,这种关系的发展变化对国际制度的前景会有深刻的影响。
美国和欧盟在国际投资领域占据着举足轻重的地位,他们可以利用自己的影响力促使更多的国家参与到国际投资法院的建设中。[22]如果能够在TTIP中成功纳入国际投资仲裁“法庭”制度,欧盟和美国将很可能进一步推动由其主导的、独立的、多边国际投资仲裁上诉机制的建立。从目前公布的欧盟TTIP谈判建议文本来看,根据投资章节第4小节第10条、第12条的规定,欧盟将致力于在TTIP中纳入国际投资仲裁上诉机制,并与美国一道推动国际投资仲裁“法庭”制度的多边化。但是,如前所述,TTIP的谈判已经被搁置了,而美国缔结的IIA在国际投资仲裁上诉机制问题上没有实质性进展。另外,2014年,在其发布的有关ISDS的情况说明书中,美国贸易代表办公室(USTR)没有提及有关国际投资仲裁上诉机制的相关内容。美国跨国公司的支持应该是推动其FTA、BIT投资仲裁上诉机制发展的重要因素。但目前的情况表明,大多数投资者都没有表现出积极支持的态度。[23]
根据前述ICSID秘书处重新提出的规则修改建议稿,鉴于一些技术问题和政策考量较难解决和处理,大多数成员国认为建立国际投资仲裁上诉机制的时机并不成熟。可以看出,由于涉及国际投资仲裁制度的根本性变革,ICSID成员国对于投资仲裁上诉机制的态度较为审慎。有学者认为,ICSID设立上诉机构会遇到法律、经济、财政、技术等困难。“设立上诉机构需要世界银行全体成员国修改《ICSID公约》,并支付常设上诉机构的费用;面对150多个成员国的国内投资和外汇法规以及2800多个双边投资条约,上诉机构该如何解释都是非常困难的挑战。”不过,也有学者认为在ICSID中建立一个统一的、常设的仲裁上诉机制仍然是最为可取的,因为,这不仅可以避免不同条约体系下分离的上诉机制所导致的碎片化风险,而且,这有助于实现提高国际投资法上更多一致性、协调性和正当性的发展目标。[24]ICSID的成员国目前已达162个,它们在多边层面上的集体努力能够帮助形成共识,使国际投资仲裁机制改革的好处得到广泛认识,从而推动改革的进程。尽管面临着不小的政治困难和技术障碍,ICSID秘书处不应放弃对国际投资仲裁上诉机制的探讨,应尽可能取得广大成员国的支持,建立具有《华盛顿公约》各成员官方授权的实质审查机制,即上诉机制,以加强ICSID仲裁裁决的正当性及促进协调的国际投资法的发展。[25]这是实现投资仲裁监督机制改革目标的最好方式,可以从具有充分包容性的角度考虑所有国家的立场和实际。但是,如前所述,目前ICSID相关规则的修订工作中并不涉及投资仲裁上诉机制的讨论。
在ICSID成员国做出决定之前,欧盟很可能通过一些灵活性安排来促进国际投资仲裁“法庭”制度的多边化。根据欧盟-新加坡IPA第3.10条第14款、欧盟-越南IPA第3.39条第18款、CETA第8.27条第16款的规定,ICSID或常设仲裁法院(PCA)的秘书处为其国际投资仲裁“法庭”提供行政支持。而且,欧盟积极推动着UNCITRAL第三工作组的工作。ICSID派观察员参加了第三工作组的议题讨论,这可能为ICSID秘书处推动ICSID框架内的国际投资仲裁上诉机制提供有益的经验。总之,在国际投资仲裁上诉机制或者国际投资仲裁“法庭”的多边化发展中,相关国家借此提高国际投资法的正当性、公信力的共识非常重要。(www.daowen.com)
不同行为体相互竞争的利益导致国际投资仲裁上诉机制的最终设计。欧盟的投资法庭倡议体现了司法责任优先理念,以缔约国关系主导,核心功能是为投资争端提供一个正当的解决平台。美国2012年投资条约示范文本兼顾了司法中立与司法责任,同时考虑了当事人关系和缔约国关系,比较好地兼顾经济效率和政治可接受性。美国和欧盟都选择了不够完美但适合本方比较优势的设计方案。[26]我国正在与欧盟、美国进行BIT谈判,如果这两个BIT包含投资仲裁上诉机制,它们将是欧盟、美国推动多边化国际投资仲裁“法庭”进程的基础。就新一代全球投资规则的制定而言,从谈判发起到议题界定再到标准确立无疑成为国际投资治理主导权争夺的制高点。[27]我国应该积极研究国际投资仲裁“法庭”制度及其多边化问题,使之助推“走出去”战略的实施。
此外,有学者提出在多边路径上将国际投资仲裁机制纳入WTO争端解决机制,相对于赞同欧盟的多边投资仲裁庭构想,更利于中国等发展中国家的利益。[28]鉴于WTO多哈回合谈判的进展情况,在WTO框架内纳入多边投资条约或多边投资仲裁机制的议题并不乐观。
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