理论教育 UNCITRAL工作成果总结

UNCITRAL工作成果总结

时间:2023-07-20 理论教育 版权反馈
【摘要】:2017年7月10日,面对包括欧盟及其成员国在内的许多国家提出的审查投资争端解决机制多边化改革的要求,UNCITRAL同意建立工作组对ISDS的这一改革展开讨论。[5]2017年7月,UNCITRAL赋予第三工作组广泛任务授权,就投资人与国家间争议解决方面的可能改革开展工作。2019年1月,欧盟向UNCITRAL第三工作组提交的一份文件指出,设置常设仲裁庭的国际投资仲裁“法庭”制度应该是工作组优先考虑的改革选择,并期待在UNCITRAL范围内在多边基础上进一步讨论这一问题。

UNCITRAL工作成果总结

2017年7月10日,面对包括欧盟及其成员国在内的许多国家提出的审查投资争端解决机制多边化改革的要求,UNCITRAL同意建立工作组对ISDS的这一改革展开讨论。

2016年,UNCITRAL曾经收到一份国际争端解决中心的一份研究报告,UNCITRAL秘书处认为,该报告提出的利用《透明度公约》(又称《毛里求斯公约》)规定的《透明度规则》的适用模式探讨ISDS多边化改革的建议值得进一步研究。该报告认为,《透明度公约》所采取的选择性适用模式有助于多边国际投资“法庭”的推广。换言之,该公约将把关于常设仲裁机构或上诉机制的新规则扩展至现有投资条约。首先,《透明度公约》的缔结模式将使各国解除实行其众多现有投资条约中所规定的可能复杂且耗时的修正程序的负担。其次,《透明度公约》的缔结模式可允许建立一个多边常设争端解决制度。事实上,它将促成创建一个单一投资争端解决机构,该机构胜任解决涉及选择加入的诸多国家的投资争端,并且促成创建一个单一上诉机制,该机制胜任作为所有投资条约下投资人与国家间投资争端仲裁裁决的上诉。这种办法可帮助提高国际投资法的一致性,从而避免碎片化的根据逐项条约采取的办法。最后,基于《透明度公约》缔结模式的改革侧重于投资争端解决制度,并避免涉及IIA的实体性条款的改革。这样更有可能取得成功,因为尝试统一实体性条款可能导致讨论数年还不一定达成共识。而且,上述改革模式有一定程度的灵活性。在商定的范围之内,选择适用公约的缔约国可通过做出适当的保留或者选择适用/选择不适用声明,调节其进行改革的程度。[4]UNCITRAL认为,对于那些支持投资仲裁机制多边化或区域化改革的国家来说,以《透明度公约》的缔结模式为改革推行模式将使得投资仲裁上诉机制的改革可以直接适用于现有投资条约。而且,采取《透明度公约》缔结模式的投资仲裁机制改革便于其多边化或区域化改革的启动,其他国家可在其认为适当时在以后阶段加入公约。UNCITRAL关注《透明度公约》缔结模式的借鉴效果,是因为该公约内容主题的有限或者说单一正是该公约能够成功缔结的原因之一。这可以避免多边基础上进行综合性、全面的国际投资协定谈判因承载了多方利益诉求而难以达成一致,又或是不得不通过低效率的、对现存条约重启谈判的方式使透明度规则得以适用的问题。值得注意的是,《透明度公约》的“选择适用”模式意味着一旦选择便构成了对现存条约的实质性修改,对缔约国具有法律约束力。这可能使得对该制度尚持观望态度的国家在某种程度上将被边缘化,失去规则制定权,未来也只能做出“全有或全无”(all-or-nothing)的无奈选择。[5]

2017年7月,UNCITRAL赋予第三工作组广泛任务授权,就投资人与国家间争议解决方面的可能改革开展工作。按照贸易法委员会的程序,第三工作组将在履行这一任务授权时确保审议工作由政府主导并由所有政府提供高级别投入,是基于协商共识的,并且是完全透明的,同时受益于所有利害相关方尽可能最广泛的现有专门知识。工作组将着手:第一,确定并审议与投资人与国家间争议解决有关的关切;第二,根据任何已确定的关切,审议改革是否可取;第三,如果工作组最后认为改革可取,制定向委员会建议的任何相关解决办法。2017年11月,第三工作组发布了第一次报告,对投资仲裁上诉机制、投资仲裁“法庭”制度进行了初步讨论,工作组成员对于投资仲裁上诉机制或投资“法庭”制度是否是投资仲裁机制改革的适当路径提出了一些问题。对中国来说,UNCITRAL主导下的投资仲裁改革总体会比ICSID主导下的改革更为有利,因为在ICSID框架下已经形成的,中国参与甚少的利益格局很难被彻底打破和改变。中国应当积极参与该工作组的工作,了解其他国家在改革方案上的立场,并根据中国的立场提出符合中国整体利益的方案建议。[6]

在2018年10月召开的第三工作组第36届会议上,基于仲裁裁决的一致性、协调性、可预测性和正确性的考虑,该工作组讨论了国际投资仲裁上诉机制的多边化改革,欧盟IIA国际投资仲裁“法庭”制度的多边化改革也受到关注。基于独立性和公正性的考虑,工作组讨论了仲裁员任命程序的透明度和仲裁员选任的多样性问题。基于效率考虑,工作组讨论了改进投资仲裁程序的成本和时间效益的可能措施,包括明确的程序时限、滥诉和并行程序的解决、合并仲裁、费用分担等等。我国在此届会议的相关议题讨论中亦表示,国际投资仲裁制度改革的有效性和正当性取决于发达国家和发展中国家的广泛而积极的参与。

2019年1月,欧盟向UNCITRAL第三工作组提交的一份文件指出,设置常设仲裁庭的国际投资仲裁“法庭”制度应该是工作组优先考虑的改革选择,并期待在UNCITRAL范围内在多边基础上进一步讨论这一问题。因为只有通过建立一个由常任全职裁决者组成的常设机制才能有效提高可预测性和一致性。这是现有制度的关键问题。提高法律解释的可预测性,反过来将使裁定过程更有效率,从而更具成本效益,并有可能减少案件总体数量。第三工作组第37届会议的报告提出一项建议,成立一个小组侧重于讨论结构改革方案,所涵盖的问题涉及多边投资“法庭”(multilateral investment court,MIC)的管辖权及其组成(包括成员甄选、资格和多样性)、建立(内置或独立)上诉机制、裁定执行以及法律框架(包括一部类似于《透明度公约》的文书)等等。该报告提及的多边投资“法庭”不是前述UNCTAD提出的采用诉讼方式的多边投资法院,而是欧盟IIA提出的多边投资仲裁“法庭”。与UNCTAD在2013年《世界投资报告》中提出的常设国际投资法院方案不同,欧盟IIA仍然沿用了传统投资仲裁机制的相关措辞,例如仲裁庭和仲裁员,而且欧盟-新加坡IPA第3.22条第5款、欧盟-越南IPA第3.57条第7款、CETA第8.41条第5款均明确规定,具有终局性的裁决是一项1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》意义上的仲裁裁决。仲裁裁决的执行适用《承认与执行外国仲裁裁决公约》和《解决国家与他国国民间投资争端公约》。笔者认为,欧盟IIA不放弃仲裁方式是为了平衡投资者的保护和东道国规制主权的行使。(www.daowen.com)

2019年10月,第三工作组将举行其第38届会议。2019年6月,哥伦比亚提交了其意见材料,表达了对欧盟多边投资“法庭”制度的支持,并建议制定相关的多边条约。2019年7月,南非提交的意见材料中细致讨论了MIC的相关问题。南非首先提出MIC的程序透明度问题,认为应该明确法庭之友的规则,以确保法庭之友的材料是出于公共利益,且不会对争端当事方产生不公平的影响。投资保护不得优于东道国的社会、环境和人权责任。其次,南非详述了对MIC制度的一些考虑。例如,MIC能否以公平和中立的方式设立,从而为国际投资争端提供一种独立和正当的解决制度。又如,缔结一项多边条约以设立投资仲裁“法庭”,规定其职能,并使其与现行的双边、区域IIA相衔接。此外,“法庭”的裁决者(judge)的选任、“法庭”的总部所在地、“法庭”的特权与豁免等等事项也需要加以明确。“法庭”裁决的效力和执行更是支持MIC的国家最为关心的问题,例如《华盛顿公约》或者《纽约公约》是否可以适用?而且,南非显然是将欧盟IIA的多边投资仲裁“法庭”制度与投资仲裁上诉机制视为不同的改革路径。南非认为,与MIC制度相比,投资仲裁上诉机制更容易在现行投资仲裁机制的基础上建立,WTO争端解决机制可以提供一些经验。不过,南非并未明确两者的不同。也许,这一讨论有助于澄清欧盟投资仲裁“法庭”的性质。从欧盟向该届会议提交的材料来看,欧盟仍然以仲裁作为国际投资仲裁“法庭”制度的基础。

值得关注的是,我国也向第38届会议提交了意见材料,表达了对第三工作组ISDS改革议题的支持,因为我国一直坚定奉行多边主义,积极促进“一带一路”国际合作,推动建设开放型世界经济,秉持共商共建共享的全球治理观,推动建设相互尊重、公平正义、合作共赢的新型国际关系。我国提出,IIA投资仲裁机制的部分制度性问题难以通过成员国彼此间的双边IIA予以解决,而是需要通过完善ISDS的多边规则和机制建设予以解决,研究、制定平衡的投资争端解决规则。此次改革应当弥补现行ISDS的主要缺陷,促进国际投资领域的法治化进程。改革方案既要维护东道国的合法监管权,又要保护投资者权益,增强争端当事方对ISDS的信心。中国对完善ISDS的可能方案持开放态度。

根据第三工作组第38届会议的报告,投资仲裁上诉制度和MIC将在2020年1月该工作组的第39届会议上进行讨论。

随着UNCITRAL的介入,利用UN的广泛代表性和影响力,欧盟的多边投资“法庭”方案走向多边化的进程无疑将得到极大地推动。回顾《透明度规则》与《透明度公约》的出台,有理由相信UNCITRAL将在投资仲裁机制多边化改革方面发挥重要作用。不过,考虑到UN的普遍代表性,分歧应不会太少,短期内难以形成实质性成果。[7]中国作为双向投资大国,除积极参与UNCITRAL工作组有关ISDS机制改革的相关讨论外,宜谨慎考虑联合欧盟推进多边投资“法庭”。这方面的潜在收益包括提升对国际投资治理的话语权、促进投资争议解决的法治化、培养本国的仲裁员队伍等。[8]

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