制度设计是IIA国际投资仲裁机制的设立目标能否实现的重要因素。欧盟-越南IPA、欧盟-新加坡IPA、CETA的相关规定为其国际投资仲裁上诉仲裁庭未来的有效运作提供了一些有利因素，其内容值得我国与其他国家在谈判新的IIA时关注和考量。展望国际投资仲裁上诉仲裁庭的未来运作，欧盟IIA的国际投资仲裁“法庭”制度仍有一些问题需要关注、澄清和解决：^[53]

（一）国际投资仲裁上诉仲裁庭的专门程序规则

根据欧盟-新加坡IPA第3.6条、欧盟-越南IPA第3.33条第2款、CETA第8.23条第2款的规定，仲裁庭依据的程序规则包括《华盛顿公约》、ICSID仲裁规则、ICSID附加便利规则、UNCITRAL程序规则等等。这种规则上的“借用”是否具有“法律上的可行性”（legal feasibility）呢？加快制定适用于国际投资仲裁上诉仲裁庭的专门程序规则显然很有必要，其中包括上诉的程序规则、上诉仲裁庭将案件发回重审的程序规则等等。根据欧盟-新加坡IPA第3.19条第3款、欧盟-越南IPA第3.54条第4款、CETA第8.28条第7款（b）项的规定，在上诉仲裁庭不能根据自己的法律发现和结论做出终局性裁决时，上诉仲裁庭应该将案件发回初审仲裁庭重审。但是，发回重审的程序规则也尚未制定。由于发回重审程序可能会影响国际投资仲裁上诉程序的使用频率，该程序规则的制定尤其需要充分考虑仲裁的效率和实体公正的平衡，而且，应该明确对原仲裁庭重审程序的监督。^[54]

在国际投资仲裁上诉仲裁庭专门程序规则的制定中，争端当事方的出庭代表和强制出庭规则、证据规则、仲裁庭行为规则、保密规则、仲裁庭的职权（仲裁庭发布命令、要求提供信息……）等等事项都需要进一步的明确。当然，程序规则对投资者的公平性是其完善的内在要求。

（二）仲裁员的选任

有学者认为，这种由缔约方公开任命的投资“法庭”成员可能要比投资争端当事人指定的仲裁员更加中立。^[55]但是，由欧盟IIA缔约方指定仲裁员的规定也面临一些质疑。其一，根据欧盟-越南IPA第3.39.3条、欧盟-新加坡IPA第3.10.2条，欧盟IIA关于仲裁员选任的规定没有提及欧洲议会、成员国国家立法机构和公众的参与，这种指定明显不符合透明度原则。其二，欧盟IIA的相关规定没有明确仲裁员选任的多元化因素，例如性别、地理、主要法律制度的代表等等。其三，投资者对仲裁员的指定毫无影响。仲裁员的指定应该考虑上述事项，满足透明、公开、公平的要求。有学者认为，上述规定显然是剥夺了投资者选任仲裁员的权利。可以考虑在投资仲裁制度基础上建立仲裁员名册，限额挑选具有国际公法背景、法律执业经验丰富、职业道德合格的人员进入名册；并对进入名册的仲裁员严格进行定期执业审查。这样既使得投资者选任仲裁员的权利得到保留，也可使缔约国有效控制仲裁庭成员的质量，有助于提升投资仲裁的合法性和裁决一致性。^[56]不过，在目前UNCITRAL的相关研究中，其观点与欧盟IIA的规定较为接近，即可以考虑建立一种新的仲裁员指定机制，这种机制将更接近于当事人不选择裁决人的法院制度。

由于仲裁员是由欧盟IIA缔约方指定的，尤其是仲裁员的聘金或酬劳是由缔约方支付的，这就产生了一个潜在的风险：这些指定的仲裁员很可能会偏向IIA的缔约方。而现行的仲裁员回避制度标准含糊、难以落实，无法从根本上解决问题。^[57]另外，具备必需专业知识、适格的仲裁员的充足性也是一个问题。根据欧盟IIA有关仲裁员选任资格的要求，仲裁员的选择似乎只能限于学者、前法官和前政府官员。这显然不能保证仲裁员应当具备的实践经验、专业能力和独立性。此外，欧盟IIA有关仲裁员职业道德或者行为准则的规定并不能在实践中确保他们的独立性和公正性。而且，根据欧盟-新加坡IPA第3.11条、欧盟-越南IPA第3.40条的规定，在争端当事方质疑仲裁庭的成员存在利益冲突时，初审或者上诉仲裁庭的主席决定该仲裁员的任免。这种决定由仲裁庭之外的独立机构做出更为合理。此外，还有学者指出，欧盟IIA仅仅规定撤销违反道德准则的投资“法庭”成员审理相关争端的资格而不规定其他处罚方法的做法也是不合理的。^[58]

（三）仲裁上诉的上诉理由

欧盟模式下的另一程序安排也值得我国去加以审慎考量，即仲裁上诉的上诉理由。根据CETA第8.28条的规定，如认为初审仲裁裁决存在法律适用或法律解释的错误、对事实认定（appreciation）的严重错误（包括对相关国内法的认定）、ICSID公约第52条规定的5种情形，则上诉仲裁庭有权对初审仲裁裁决做出维持、修改或撤销的决定。上诉仲裁庭有权对一国国内法（主要是东道国国内法）进行认定，尽管初审和上诉仲裁裁决不能要求东道国修改立法，但其对东道国国内法律制度的制定和修改的影响是显见的。综观国际经济争议解决机制，目前唯有WTO争端解决机制能对一国国内立法产生如此重大的影响，CETA及类似欧盟对外FTA下的投资争端解决无论在制度设计上还是在仲裁人员代表性上均尚难与之比肩。是故，我国对CETA下的有关相关国内法的认定严重错误的上诉理由宜保持更加谨慎的谈判立场。^[59]

（四）仲裁裁决的执行

有学者认为，在关于TTIP国际投资仲裁“法庭”制度的建议条款中，尽管欧盟将其争端解决方式称为“仲裁”，将上诉仲裁庭的成员称为“仲裁员”，但其实际上已经司法化了。^[60]这涉及该常设仲裁机构包括上诉机构法律性质的明确：它具有“仲裁”性质、“国际法院”的性质还是混合性质。^[61]对此问题的回答对确定规范常设仲裁机构适用程序的法律有影响，并且对于承认和执行常设仲裁机构做出的裁决具有重大意义。不过，欧盟提出的TTIP投资章节草案、欧盟-新加坡IPA第3.22条第5款、欧盟-越南IPA第3.57条第7款、CETA第8.41条第5款均明确规定，具有终局性的裁决是一项1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）意义上的仲裁裁决。

欧盟-新加坡IPA第3.22条第3款、欧盟-越南IPA第3.57条第5款、CETA第8.41条第4款规定，仲裁裁决的执行适用裁决执行地的法律。这与《华盛顿公约》第54条第3款的规定一致，即裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。与CETA不同的是，欧盟-越南IPA第3.57条第3款规定，尽管有第1款和第2款的规定，当越南是被申诉方时，在本条第4款规定的期限内，一项终局性裁决的承认和执行应该依据《纽约公约》。上述期限是自本协定生效之日起5年或者是贸易委员会确定的一个更长期限。越南是《纽约公约》的缔约国。欧盟-新加坡IPA第3.22条第6款、欧盟-越南IPA第3.57条第8款、CETA第8.41条第6款还规定，依据《华盛顿公约》和ICSID仲裁规则提出的求偿，其终局性裁决相当于《华盛顿公约》第4章第6节规定的裁决。《华盛顿公约》第4章第6节第54条第1款规定，每一缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。

上述规定试图把承认与执行欧盟IIA双边投资仲裁庭的终局性裁决的义务施加于《纽约公约》和《华盛顿公约》的所有缔约国。其问题在于：首先，上述规定的“法律可行性”（legal feasibility）问题，因为这些条款的解释似乎双边地修改了多边条约。其次，上述条款并不能保证前述终局性裁决在欧盟IIA缔约方之外其他国家的承认或执行。原因很简单，非欧盟IIA缔约方的《纽约公约》和《华盛顿公约》的其他缔约国并不受上述条款的约束。另外，欧盟不是《华盛顿公约》的缔约方，根据《华盛顿公约》第1条第2款的规定，在投资者依据《华盛顿公约》提起仲裁请求时，欧盟不能作为被申诉方。《华盛顿公约》第1条第2款规定，ICSID的宗旨是依照本公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端，提供调解和仲裁的便利。这实际上限制了投资者对《华盛顿公约》的适用。相较而言，这同样适用于未参与《纽约公约》和《华盛顿公约》的其他国家。我国企业海外投资的东道国中有一些没有加入《华盛顿公约》或该公约尚未对其生效，例如波兰、缅甸、泰国、老挝、不丹、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、伊朗、印度、马尔代夫、巴勒斯坦、俄罗斯等等。迄今尚未加入《纽约公约》的国家包括东帝汶、马尔代夫、土库曼斯坦、伊拉克、也门等5国。^[62]

（五）仲裁适用的法律

根据CETA第8.31条、欧盟-新加坡IPA第3.13.2条的注释7、欧盟-越南IPA第3.42条的规定，缔约方的国内法不能是仲裁庭适用的准据法，而只是仲裁庭审理案件中可以考虑的事实。而且，缔约方国内法院或相关机构对其国内法的解释对仲裁庭具有约束力，而仲裁庭对缔约方国内法的解释则对缔约方国内法院或相关机构没有约束力。由此可见，一方面，在国际投资仲裁中，裁量余地原则逐渐得到重视和承认。裁量余地原则是国际裁决机构在特定领域赋予国内机构对事实和法律的认定权，同时，该原则的适用受到国际裁决机构的善意审查的约束。^[63]另一方面，根据上述条文，东道国的国内法不能是仲裁庭适用的准据法。这也可能成为中欧BIT谈判中的一个主要争议问题。

（六）欧盟法律秩序的自治性

如前所述，欧盟法院认为，CETA的国际投资仲裁“法庭”制度不会影响欧盟法律秩序的自治性，因为根据CETA的相关规定，初审仲裁庭和上诉仲裁庭不会解释成员国的国内法。然而，国际投资仲裁庭在进行法律判断或推理的过程中，很难说不对欧盟或欧盟成员的法律做出解释。并且，从逻辑上讲，在没有对欧盟或欧盟成员的法律进行充分理解、甚至解释的情况下，仲裁庭也很难做到准确地尊重、遵守欧盟法律，以及把欧盟法律当成“事实”来考虑。当国际投资仲裁庭面对“欧盟法律”这个“事实问题”时，如何区分仲裁庭是在“确认事实”还是“解释事实”，也直接影响着仲裁庭权限的使用范围。有学者提出可以在BITs或自由贸易协定中的投资者——国家争端解决机制中加入欧盟法院和欧盟委员会，并授权它们对欧盟法律的解释权，这样就可以解决欧盟法院意见对仲裁庭的约束力问题。在国际投资仲裁庭中引入欧盟法院或欧盟委员会的参与，在一定程度上能够将欧盟法院对案件的观点直接与仲裁庭进行沟通，有利于欧盟直接维护其整体的法律自治性要求。但是，此做法必须对欧盟法院或欧盟委员会参与案件的法律身份进行确认，否则就有可能干预国际仲裁庭的独立性。^[64]

与私法性的国际商事仲裁制度相比，国际投资仲裁庭审查东道国政府的行政管理措施，因而对东道国广泛的公共利益和公共政策产生了影响。因此，基于合法性要求，将来由一个可堪信任的独立机构对仲裁庭的审理工作进行充分审查是不可避免的。我国如接受欧盟国际投资仲裁“法庭”制度的部分内容，如何进行制度设计就是一个需要重视的问题。

面对欧盟此项改革面临的质疑，除了上述中欧BIT谈判中需要关注、澄清和解决的问题，还应注意欧盟投资“法庭”制度增强了透明度要求，除保密信息可以不予公开外，其他与仲裁案件有关的文件及书状都要予以公开。此项规定对我国提出了极高的要求，我国国内法与发达国家国内法在文件公开上的规定有较大的出入，我国《国家保密法》对应当保密的文件规定相当宽泛。在谈判过程中，我国应当谨慎评估高透明度所导致的风险。^[65]

此外，有学者认为可以适当借鉴WTO上诉机制的成功经验来构建投资仲裁上诉机制，^[66]这种借鉴需要进一步的类比考量。

综上可见，在与欧盟BIT的谈判中，我国应该提出关于投资仲裁上诉制度的主张，并考虑能否在与其他国家IIA的缔结、修订中纳入该议题，使国际投资仲裁机制既能够保障投资者的利益，又能维护东道国的规制主权和公共利益。

本章小结

在关于我国以及我国企业海外投资东道国IIA投资仲裁上诉机制的分析中，本章采用文献调研、规范分析、比较分析、案例分析的研究方法，考察了美国、欧盟的相关条约实践以及ICSID的相关工作。基于经济影响力、缔约实践影响力、缔约方相关性等因素考虑，欧盟IIA国际投资“法庭”制度中的投资仲裁上诉条款将会产生较大影响。本章阐述前述国家IIA投资仲裁上诉机制的主要内容和不足，并以越南-新加坡IPA、越南-欧盟IPA、CETA的规定为基础，基于欧盟IIA投资仲裁上诉制度运作的有利因素和存在的问题，讨论我国和其他国家在IIA谈判中对投资仲裁上诉机制应该采取的立场与应对。

ISDS改革讨论可能存在利益和价值等维度，涉及国际层次和国内层次上的多个政策目标。传统的ISDS兼顾利益（投资保护）和价值（新自由主义）维度。美国政府纯粹追求美国国内产业利益的保护，欧盟在很大程度上是回应国内利益集团对ISDS私人裁判公法问题的担忧。投资仲裁在不同层次上涉及缔约国关系、当事人关系和利益相关者关系，可能面临司法责任、司法中立、司法参与等目标的权衡，难以同时实现。从主导国的立场看，只能通过设计试错的方式在实践中逐渐微调和完善国际司法机构。^[67]

目前，在美国IIA中，投资仲裁上诉机制的发展前景并不确定，而国际投资仲裁“法庭”制度在未来欧盟IIA的谈判中的纳入和采用难以预测，尤其是欧盟与日本、澳大利亚、新西兰等发达经济体的IPA谈判。但是，以往国际投资仲裁实践所导致的国际投资仲裁机制的“正当性危机”使得不少国家具有了接受投资仲裁上诉机制的意愿，而欧盟IIA的条约实践以及欧盟在UNCITRAL对投资仲裁上诉机制多边化改革的推动，引发了关于投资仲裁上诉机制的更多讨论，也增大了国家接受仲裁上诉机制的可能性。对于国际投资仲裁机制的这一改革选择，有的国家的IIA已经有了具体的制度设计，例如越南、新加坡等；有的国家表达了对于投资仲裁上诉机制的开放态度，例如印度。不论是由于我国-澳大利亚FTA规定的投资仲裁上诉机制的谈判条款，还是中欧BIT的谈判，我国应该积极应对该制度的规则制定。兼顾中国利益与世界需求的中国版本投资法庭设计，应当妥善权衡缔约国关系、当事人关系和利益相关者关系，以增强制度设计的内在平衡性与先进性，进而吸引更多的国家接受，同时，在关键制度的设计上应采取符合中国优势和立场的方案，以此兼顾国家利益与国际道义。^[68]

国际投资仲裁监督机制的改革，是对晚近国际投资保护机制的一种批判性的反思，是对国际投资中私人利益和公共利益平衡问题的重新考量，是对仲裁监督制度的价值目标的重新确认。但是，美国、欧盟所推动的双边层次上的改革，并不能有效解决国际投资法的碎片化问题。2003年中德BIT第9条第4款规定，专设仲裁庭做出的任何裁决都应是终局的，具有约束力。依据《华盛顿公约》的程序所做出的裁决应是具有约束力的，且只受公约规定的上诉或补救措施的影响。该条款显然意指ICSID框架下的仲裁上诉机制。ICSID应当抓住契机，争取广大缔约国的支持，建立一个适用范围广泛的仲裁上诉机制。这是实现投资仲裁监督机制改革目标的最好方式。尽管面临着不小的政治障碍，ICSID应当朝着这一正确的方向努力。正如有的学者所言，仲裁上诉制度可以减少现有仲裁机制的许多弊端，值得进一步研究。^[69]我国是ICSID的缔约国，我国学者应当将这一制度的研究作为一项重要课题。^[70]国际投资立法正处在大国制度竞争中，未来演进趋势有赖于进一步的观察与分析。^[71]

【注释】

[1]DAFFE/MAI（98）12，p.5.

[2]衣淑玲.国际投资仲裁上诉机制探析[J].甘肃社会科学，2007，（6）：111.

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[28]丁如.美国“TTIP投资法院制度”研讨会笔记.

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[33]欧盟法院做出惊人判决——196份内部BIT面临考验.

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[36]Opinion 1/17（Request for an opinion by the Kingdom of Belgium）.

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[62]周显峰，田野：“一带一路”倡议下应重视的两大“结构性风险”.

[63]参见孙南翔.裁量余地原则在国际争端解决中的适用及其拓展[J].国际法研究，2018，（4）：62，75.

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[68]王鹏.中立、责任与参与：国际投资仲裁的多边改革与中国对策[J].国际政治研究，2018，（2）：126.

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