（一）ICSID提出投资仲裁上诉改革的背景

面对美国对投资仲裁监督机制改革的不断推动，ICSID也做出了反应。2004年10月22日，在其公布的仲裁规则修改讨论稿中，ICSID秘书处宣布考虑建立上诉便利制度（Appeals Facility），并就此征求意见。ICSID秘书处指出，截至2005年中期为止，可能有20个国家在双边条约中就投资者——国家争端仲裁解决方式规定上诉机制。其中大多数国家是《华盛顿公约》的缔约国。在这种情况下，由ICSID设立一个单一的上诉便利制度，以取代各个区域贸易协定和双边投资条约项下的上诉机制，可以更好地实现仲裁监督机制的效率和经济目标，同时可以保证裁决真正具有一致性和连贯性。

如同任何新鲜事物的出现一样，ICSID改革其仲裁监督机制的设想一经提出，便受到了指责。一些学者认为，ICSID是逆潮流而动，违背了国际商事仲裁制度以程序审查作为切入点的一贯做法，损害了仲裁裁决的终局性。^[38]此外，发展中国家最初对这一改革也持否定的态度。2005年2月，作为发展中国家“代言人”的国际组织南方中心表示，ICSID的改革建议与其说是为了保证裁决的一致性，倒不如说是对美国政策的仓促应对。ICSID没有充分考虑这一机制与现行ICSID仲裁框架的关系以及《华盛顿公约》其他缔约国的利益。^[39]2005年5月，在ICSID秘书处重新提出的修改规则的建议稿中，秘书处表示，鉴于大多数人认为在目前阶段建立仲裁上诉机制的时机并不成熟，尤其是讨论稿中提及的那些技术和政策问题难以解决，秘书处将继续研究这一问题，以帮助缔约国做出决定，是否建立、何时建立这样一种上诉机制。

笔者认为，尽管ICSID建立仲裁上诉机制的时机尚不成熟，但其改革建议是值得支持的。首先，它可以解决国际投资法的碎片化问题，确保对国际投资条约条款解释的连贯性，保证仲裁裁决的一致性。在ICSID处理的投资者——国家投资争端中，不同仲裁庭对于间接征收、公平与公正待遇等问题的解释的不一致，已经成为国际投资法碎片化的主要表现之一，使得投资仲裁裁决的正当性日益受到质疑。^[40]在各个双边自由贸易协议和双边投资条约中设立上诉机制并不能保证实现裁决的一致性和连贯性目标，而由ICSID建立一个适用范围广泛的上诉机制才是国际投资仲裁监督机制改革的最佳选择。单一上诉机制的设立可以减少更多双边层次的上诉机制，可以有效地保证裁决的一致性、连贯性。对于争端当事方而言，这意味着裁决结果的可预见性。

其次，仲裁上诉机制可以更好地维护仲裁裁决的程序公正和实体公正，更妥当地平衡私人利益和公共利益。如前所述，在现有的仲裁监督制度中，无论是ICSID的仲裁撤销制度，还是国内法院的司法审查，撤销仲裁裁决的理由都是重大的程序违法行为，不涉及实体问题。即现有的仲裁监督制度只维护程序公正，即“最低限度公正”。^[41]显然，在仲裁撤销制度的价值目标中，并未考虑到国际投资争端所涉标的特别重大，涉及东道国公共利益的维护和国家管理权的行使。针对这一现状，ICISD秘书处在前述讨论稿中提出，除了《华盛顿公约》第52条第1款规定的5个撤销理由之外，当事方可以援引的上诉理由包括明显的法律错误和严重的事实错误。值得注意的是，南方中心也认为，由于能够促进仲裁裁决的一致性，可以使得发展中东道国有更多的机会请求审查仲裁裁决，仲裁上诉机制会使得国际投资仲裁机制得到更多的接受。可以看出，南方中心已经认识到了仲裁上诉机制的建立有助于对发展中国家的公共利益的维护。

（二）ICSID讨论稿中投资仲裁上诉条款的主要内容

ICSID秘书处在讨论稿的附件中提出了初步的关于仲裁上诉机制的制度设想，其中一些问题需要进一步地探讨。例如，仲裁裁决的终局性、审查标准、上诉裁决与原裁决的关系、程序的透明度、上诉机构的性质与成员构成，等等。^[42]

1.仲裁裁决的终局性

反对ICSID建立上诉便利制度的学者提出了一些值得考虑的设立障碍问题。其中首先需要考虑的问题就是仲裁裁决的终局性。《华盛顿公约》第53条规定，裁决对双方具有约束力。除公约另有规定外，不得进行任何上诉或采取任何其他补救办法。根据这一规定，《华盛顿公约》的缔约国适用上诉便利制度的前提是对第53条做出修正。《华盛顿公约》第65条、第66条规定了条约的修改事宜。该公约第66条第1款规定，每次修改应在本公约的保存者向各缔约国发出关于所有缔约国已经批准、接受或核准该项修改的通知之后30天开始生效。从公约第66条规定来看，在短期内由公约缔约国通过修正公约以纳入上诉便利制度的可行性并不大，毕竟ICSID的成员已达162个之多，其间的利益协调不易达成。

ICSID秘书处考虑到了这一问题，建议通过《维也纳条约法公约》第41条的规定来解决上诉便利制度的可适用性问题。笔者认为，这一建议是可行的。《维也纳条约法公约》第41条是关于仅在若干当事国间修改多边条约之协定的规定。该条第1款规定，多边条约两个以上当事国得于下列情形下缔结协定仅在彼此间修改条约：（1）条约内规定有做此种修改之可能者；或（2）有关之修改非为条约所禁止者，且：①不影响其他当事国享有条约上之权利或者履行其义务者；②不关涉任何如予损抑即与有效实现整个条约之目的及宗旨不合之规定者。首先，从《华盛顿公约》第65条、第66条的规定来看，公约并未禁止若干缔约国在彼此之间对公约进行修改。其次，从公约第1条第2款的规定来看，公约的宗旨是为各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利。上诉便利制度的引入能够更好地维护对于当事方的程序公正和实体公正，实现私人利益和公共利益的平衡，这有助于提高仲裁解决方式的可接受性，减少对其的质疑和批评。最后，就未接受公约修改的其他缔约国而言，只要他们不被要求承担承认和执行上诉裁决的义务，那么，特定缔约国之间修改公约以适用上诉便利制度对他们的权利和义务不会产生影响。

综上所述，《华盛顿公约》的缔约国可以在彼此之间的双边投资条约中明确引入上诉便利制度。国际经济活动中公共利益与私人利益的平衡已经成为一个备受瞩目的问题，与更好地保证仲裁裁决的实体公正和程序公正等价值目标相比，仲裁的终局性并非不可以改变。

1.上诉裁决与原裁决的冲突

秘书处在讨论稿中建议上诉庭有权确认、修改、推翻及撤销原裁决。当上诉庭修改、推翻或撤销原裁决并解决了投资争端时，其裁决是终局性的。如果上诉庭没有解决争端，则当事方可以将争端提交给新的仲裁庭，上诉庭也可以发回重审。在上诉期间，当事方不得寻求原裁决的执行。在上诉庭维持确认原裁决的情况下，当事方应当及时履行原裁决。

然而，秘书处在讨论稿中并未考虑到在上诉裁决与原裁决不一致时，上诉裁决与原裁决可能发生的执行冲突。假设ICSID仲裁庭裁决外国投资者胜诉，而上诉庭裁决其败诉的话，如果该投资者径直去未接受修改公约的其他缔约国，要求该国法院承认和执行对其有利的原裁决时，该法院必然会承认这一已被修改、推翻或撤销的原裁决，而使上诉裁决成为一纸空文。因为，根据《华盛顿公约》第54条的规定，每一缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，如同该裁决是该国法院的终局裁决一样。笔者认为，为了解决这一冲突，缔约国在双边投资条约中引入上诉便利制度时，可以同时规定，若原裁决被修改、推翻或撤销，则当事方不得寻求执行原裁决。若投资者一方违反这一规定，则东道国有权向其母国追偿。若东道国违反此项规定，则投资者母国有权代投资者向其追偿。此外，条约中还可以规定缔约国承担不撤销、无条件承认和执行上诉庭裁决中的金钱义务的义务。(www.daowen.com)

3.上诉理由和审查标准

秘书处在讨论稿中建议，除了公约第52条第1款规定的5个撤销理由之外，上诉机构的审查包括严重的实体错误，即明显的法律错误和严重的事实错误。其中，就严重的事实错误的实体审查而言，重新审查（denovoreview）的标准和程序问题需要进一步明确。实体问题的审查如何进行必须处理妥当，否则，这将极大地影响上诉审查的效率。在美国为《中美洲自由贸易协议》仲裁上诉机制的谈判准备中，对于这个问题，美国的意见是，对于事实错误的审查必须严格限定，即限于当事方能够证明仲裁庭裁决的做出没有任何合理的事实依据。^[43]换句话说，事实错误必须是重大的或实质性的。

4.程序的透明度

秘书处在讨论稿中并未提及程序的透明度问题。这是它的一个明显的疏漏。从仲裁程序规则的发展来看，这个问题是上诉程序中不可缺少的。一些学者甚至认为，只有及时、完全地公开所有裁决（包括中间裁决和终局裁决），并使得公众容易获得，才符合透明度原则的要求。这一原则已经成为国际仲裁程序规则发展的主要指导原则。^[44]2006年ICSID仲裁程序规则也对此做出了回应。就裁决的公开而言，程序规则第48条规定，在其公布的案例摘要中，中心可以公布法庭的法律推理。就第三方参与而言，程序规则第37条规定，在与争端当事方磋商后，在符合一定要求的情况下，仲裁庭可以允许非争端当事方（个人或组织，即法庭之友）向仲裁庭提交有关的书面意见，参与案件的审理。此外，规则第32条对公开听证也做出了规定。这些规定应当同等适用于上诉程序。

5.上诉机构的性质与成员构成

在讨论稿中，秘书处没有明确上诉机构的性质问题，而是建议采取设立上诉专家组（Appeals Panel）的花名册制度。上诉专家组的成员为15人，由ICSID行政理事会选举、ICSID秘书长任命产生。专家组成员的任期实行交错制，其中8位的任期为3年，其余7位的任期为6年。专家组的成员必须是在法律、国际投资和投资条约方面的公认的权威人士。这一要求参照了《关于争端解决规则与程序的谅解》有关遴选上诉机构成员的规定。该谅解第17条第3款规定，上诉机构一般应由具有公认的权威、并在法律、国际贸易和各有关协议主题内容方面具有专业知识的人员组成。笔者认为，ICSID应当参照上述谅解的规定完善仲裁上诉机构的设立问题。首先，ICSID应当设立常设的上诉机构。其次，上诉机构的成员应当是专职的，因为上诉机构的成员同时又担任仲裁员或投资法律顾问的情况会使上诉裁决的正当性受到质疑。因为这三种身份所代表的利益冲突是非常突出的。第三，他们不得附属于任何缔约方，不得参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。

6.上诉专家组成员的信息披露要求

为了解决日益突显的利益冲突问题，2006年ICSID仲裁程序规则第6条采纳了秘书处的修改建议，不仅要求仲裁员披露可能与其独立裁判案件的可靠性有关的任何情况，而且要求仲裁员在案件的整个审理过程中都承担这一信息披露义务。尽管秘书处在讨论稿中并未提及上诉机构成员的这一义务，但显然这一规定应当适用于上诉专家组的成员。有些学者认为，仅仅施加信息披露要求并不足以实现避免利益冲突的目标。在目前的国际投资仲裁实践中，仲裁员往往兼有投资顾问的身份，他们在一个案件担当仲裁员，在另一个则是投资者的法律顾问。要实现避免利益冲突的目标，这种情况必须被制止。换句话说，上诉机构的成员的专职要求也是避免利益冲突必需的。^[45]

7.上诉程序

根据秘书处的讨论稿，上诉庭的成员由秘书处逐案指派，秘书长应当就成员的人选问题与当事方进行磋商。笔者认为，基于上诉程序的独立性的考虑，由争端当事方直接、协商指派上诉庭成员是最为合理的方式。秘书处不应在这个问题上过分主张其权力。

此外，还有一些问题尚待明确，例如上诉便利制度与《华盛顿公约》第52条的关系，即是否由上诉便利制度取代现行的仲裁撤销制度。比较稳妥的做法应当是，在上诉便利制度的试行期间，不宜取消现行的仲裁撤销制度。

2016年ICSID秘书处启动了其相关规则的修订，其目标包括维持争端当事各方之间的平衡、缩短时间和减少仲裁费用、简化规则、推动规则现代化等等，不过，其中并无有关仲裁上诉机制的讨论。