（一）欧盟投资协定纳入投资仲裁上诉条款的缘由

面对陷入“正当性危机”的批评，国际投资仲裁机制饱受诟病的是，仲裁庭对相同或相似条约条款的不一致裁决影响了其可预见性和有效性，以及东道国公共政策的确定性；仲裁员忽略东道国主权和公共利益而招致独立性和公正性质疑等等。^[10]

在国际投资仲裁中，仲裁庭之所以做出不一致甚至是相互冲突的裁决，与仲裁庭设立的临时性、缺乏上诉机构或其他监督机构来确保条约规则解释法理的一致性并因而增强以IIA为基础的投资仲裁裁决结果的可预见性有关。^[11]根据前述《概念文件》，欧盟FTA纳入国际投资仲裁上诉机制、设立国际投资仲裁上诉仲裁庭的目的之一是借此纠正仲裁庭的错误，确保投资仲裁的一致性和可预见性，增强投资仲裁的独立和公正。UNCTAD《2015年世界投资报告》也认为，国际投资仲裁上诉机制可以提高条约解释的可预见性、裁决的一致性。这显然有助于提高ISDS和IIA的政治可接受性。美国参议院在其一份报告中也指出，缺乏条约规则解释的一致性会减损IIA所赋予权利的可预见性。建立上诉机制审查仲裁裁决有助于确保相同条约规则解释的一致性，将仲裁庭解释混乱（aberrant interpretations）的风险降到最低。^[12]

不少著名国际投资法学者持有这种观点。苏珊·弗兰克（Susan D.Frank）认为：“国际投资仲裁上诉机构的建立能够恢复人们对国际投资仲裁机制的信任，促进仲裁裁决的一致性，为投资者和东道国提供裁决的可预见性，减少不一致裁决的风险，从长远上使该机制持续运作和具有正当性。”^[13]戴维·甘茨（David A.Gantz）指出，国际投资仲裁上诉机制将有助于减少ICSID、UNCITRAL和其他投资仲裁庭关于公平公正待遇条款或间接征收条款的冲突解释，提高上述仲裁庭仲裁裁决的一致性。^[14]质言之，国际投资仲裁机制的依据是国际投资条约，投资仲裁庭审理的是东道国的国际条约义务，投资仲裁应该采取争端解决的公法诉讼程序。

根据前述《概念文件》，欧盟FTA纳入国际投资仲裁上诉制度的另一目的是希望借此保障东道国的规制权利。例如，CETA的序言提出，本协定维护缔约方的规制权利及其实现正当政策目标的灵活性，例如公共健康、安全、环境、公共道德与文化多样性的促进和保护。与私法性的国际商事仲裁制度相比，国际投资仲裁庭审查东道国政府的行政管理措施，因而对东道国广泛的公共利益和公共政策产生了影响。因此，基于合法性要求，由一个可堪信任的独立机制对仲裁庭的审理工作进行充分审查是不可避免的。国际投资仲裁是全球治理的一种形式，对于国际投资仲裁庭来说，最关键的全球行政法原则显然包括：正当程序、合法性、在裁决过程中杜绝偏见或者任意性。^[15]

通过保证IIA条款解释CETA的连贯性，国际投资仲裁上诉机制不仅是保证仲裁裁决一致性的有效手段，而且能够提高仲裁裁决的可问责性（accountability）。国际投资仲裁上诉机制的价值就在于它回应了国际投资仲裁机制的可问责性批评。^[16]问责制度是法治的基本要素，尤其是在涉及一些重要的事项例如国家行为的适当性时，上诉审查在一个发达的法律体系中是非常普遍的。质言之，欧盟投资法院体系为国家重新“回归”争端解决程序提供了一种可行的模式。^[17]

（二）欧盟投资协定投资仲裁上诉条款的主要内容

如前所述，相较之下，欧盟IIA则逐渐规定了实质性的常设国际投资仲裁上诉制度，设计了国际投资仲裁“法庭”系统。

2015年6月公布的欧盟-新加坡FTA提出，该协定下的服务、投资和政府采购委员会应该审查在什么条件下设立投资仲裁上诉机制。2015年9月，欧盟委员会建议在“跨大西洋贸易投资伙伴关系协定”（TTIP）谈判中纳入国际投资仲裁“法庭”议题。根据欧盟发布的TTIP第12、13、14、15回合谈判情况的报告来看，国际投资仲裁机制的改革是谈判的主要议题，而欧盟和美国各有自己的谈判范本。也许，美国不会接受欧盟关于国际投资仲裁“法庭”的提议；最终妥协的结果可能是一个没有投资争端解决机制的TTIP协议。^[18]不过，无论美国是否接受欧盟的建议，欧盟不可能放弃国际投资仲裁“法庭”的改革。除了前述欧盟-中国BIT第12回合的谈判报告，欧盟-日本经济伙伴关系协定的谈判也包括国际投资仲裁“法庭”制度议题。

2017年已经临时生效的CETA第8章规定了常设投资仲裁上诉“法庭”（permanent Appeal Tribunal）的设立。之后，欧盟委员会于2018年4月公布的欧盟-新加坡IPA作准文本第3章以及9月公布的欧盟-越南IPA作准文本第3章也包括了上述内容。相较于CETA的相关规定，欧盟-新加坡IPA、欧盟-越南IPA的相关规定更加细致，尤其是欧盟-越南IPA以18个条款规定了上诉仲裁庭的设立。具体包括：6个上诉庭成员的国籍要求、缔约方指定、人数增减、任期，上诉庭的主席、副主席，上诉庭成员的职业能力要求，个案上诉庭的组成，上诉庭的工作程序，个案上诉庭的议事规则，上诉庭成员的全天候在职、月薪制，上诉庭主席和副主席的日薪，上诉庭成员薪酬的来源、上诉审理的费用和支出的分配，上诉庭成员的固定薪酬和专职性、上诉庭的秘书处等等事项。欧盟-新加坡IPA、欧盟-越南IPA还专门规定了投资仲裁的上诉程序，具体包括：上诉理由，上诉的驳回，个案上诉庭对初审仲裁裁决的修改、撤销，上诉庭的审理期限，上诉保证金，该协定其他条款（例如程序透明度条款）的准予适用等等。主要内容如下：

1.仲裁员的任命

欧盟-新加坡IPA第3.10条、欧盟-越南IPA第3.39条、CETA第8.28条规定了常设上诉仲裁庭仲裁员的指定、任期、酬劳等，这对于确保仲裁员的独立性和公正性是有利的。在国际投资仲裁机制“正当性危机”的质疑中，仲裁员的独立性和公正性是其中的一个问题。^[19]根据上述条款，仲裁员由缔约方指定。仲裁员的任期是固定的，首次任期是4年或8年，可以续任一次。一定情况下，仲裁员的任期可以延长到6年或12年。个案仲裁庭仲裁员的指定是交替轮换的，给予每个仲裁员公平的机会，确保该仲裁庭的组成是随机的。仲裁员必须一接到通知就可以到职，而且必须了解本协定下的投资争端解决实践。为了确保仲裁员的可到职时间，仲裁员的聘金是月薪制。上述IIA还规定了仲裁庭主席和副主席的日薪、仲裁员的其他费用和支出、全职仲裁员的固定薪金等事项。显然，这些规定都是为了使仲裁员受到客观经济利益及投资者的影响达到最小。^[20]

2.仲裁员的职业能力和职业道德要求

欧盟-新加坡IPA第3.10.4条和第3.11条、欧盟-越南IPA第3.39.7条和第3.40条、CETA第8.28条和第8.30条分别规定了初审仲裁庭和常设上诉仲裁庭仲裁员的职业能力要求和职业道德要求，还要求仲裁员必须遵守《国际律师协会关于国际仲裁利益冲突的指南》或将来根据第8.44条第2款通过的《仲裁员行为准则》。这对于确保仲裁员的职业素养和争端的有效解决是有利的。根据上述条款，仲裁员应该具备在其所在国任职于司法机关或最高司法机关的职业资格或者是具有公认能力的法学家或法律职业者。仲裁员必须精通国际公法，最好了解国际投资法、国际贸易法以及因国际投资协定或国际贸易协定而发生的争端的解决。仲裁员不能隶属于任何政府部门，不能接受任何政府或组织与争端有关的指示，不能参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。而且，一旦被指定为仲裁员，他们不能在任何依本协定或其他协定或国内法提起的未决或者新的投资保护争端中担任法律顾问、当事方委任的专家或证人。其目的在于避免国际投资仲裁中常见的仲裁员同时担任相关案件的当事人代理律师导致利益冲突的现象。与传统的国际投资仲裁程序相比，这一规定确实是一种进步。^[21]上述IIA还规定了仲裁员的回避制度。如果一争端当事方认为某仲裁员涉及利益冲突，该争端当事方应该向上诉仲裁庭的主席提交一份通知质疑该仲裁员的指定。上述通知应该在上诉仲裁庭分庭的组成通知争端当事方后的15天之内提交或者在争端当事方了解了在该分庭组成时没有了解的相关事实后的15条之内提交。上述通知应该声明质疑的理由。

欧盟-新加坡IPA、欧盟-越南IPA纳入了仲裁员必须遵守的附件《仲裁员行为准则》（Code of Conduct）。《仲裁员行为准则》第2条要求，每个仲裁员和仲裁员候选人必须避免不正当行为，必须独立和公正，必须避免直接和间接的利益冲突。该附件对仲裁员的独立性、公正性要求做出了较为细致的规定，包括仲裁员或其候选人与争端有关的披露义务、工作职责、独立和公正的具体要求、前仲裁员的义务、保密要求、工作时间和费用的记录等内容。

有学者担心，为了满足国内利益团体的要求，东道国政府可能对每一个初审败诉的案件提起上诉，并成为该制度的主要受益者。^[22]实际上，仲裁员选择的严肃性能够促进投资仲裁机制的客观中立，而且，投资者不仅享有同样的机会提起上诉，上诉保证金的要求也能够为投资者提供一定的保障。^[23]

3.条约的约束性解释(www.daowen.com)

为了限制投资仲裁庭解释条约的自由裁量权，防止仲裁庭对条约的任意解释，欧盟IIA明确，仲裁庭必须根据诸如编纂在《维也纳条约法公约》中的国际公法上有关条约解释的习惯法规则解释该IIA的条款。当可能影响与“投资”章节有关事项的条约解释引起严重关切的时候，欧盟IIA的贸易委员会可以对本协定做出解释。这种解释对初审仲裁庭和上诉仲裁庭具有约束力。这项联合解释机制不仅有利于确保条约解释的一致性和可预见性，而且有利于形成更确切的条约解释。

4.程序的透明度

欧盟-新加坡IPA附件8、欧盟-越南IPA第3.46.1条规定，UNCITRAL《透明度规则》适用于本章所规定的投资争端的解决。国际投资仲裁程序引入了充分的、强制的透明度要求，这显然有利于提高国际投资争端解决机制的正当性。CETA第8.36条做了类似的规定。

5.上诉事由

在路径依赖（path dependency）的借鉴基础上，欧盟IIA扩大了上诉仲裁庭的审查范围，这显然有利于投资仲裁上诉机制的运用。与《华盛顿公约》第52条相比，欧盟-新加坡IPA第3.19条第1款、欧盟-越南IPA第3.54条第1款、CETA第8.28条第2款规定的上诉理由不再限于仲裁程序方面的理由。与《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU）相比，除了初审仲裁庭适用法律或者解释适用法律的错误，事实认定的明显错误包括相关国内法认定的明显错误也可以成为上诉理由。

根据上述IIA，在仲裁庭发布其裁决后的90天内，争端当事方可以向上诉仲裁庭提起上诉。从上诉当事方提起上诉到上诉仲裁庭发布裁决，上诉程序不得超过180天。通过将上诉审查的范围限定为纯粹的法律问题和严重的事实错误，并且限定具体的审查期限，可以防止争端解决过程的不适当延长，^[24]减少当事方的争端解决成本和时间。

6.败诉方负担费用

在具体的投资仲裁案件中，90%以上的费用都用于当事双方进行程序、提交文件以及挑选代理律师等，只有3%-5%的费用用于仲裁机构和仲裁员。^[25]基于对仲裁程序成本问题的关切，欧盟IIA规定败诉者承担仲裁费用，一般情况下，其他的合理费用包括法律代理和法律援助的费用也是由败诉方承担。而且，提起上诉的当事方应该提交包括上诉成本在内的保证金。通过要求上诉方缴纳保证金或者上诉费用可以防止当事方随意诉诸上诉程序，避免国际投资仲裁上诉机制的建立可能导致的上诉案件普遍化的趋势。这种制度设计也一定程度上解决了仲裁程序的成本问题，对中小型投资者较为有利。欧盟IIA的上述规定借鉴了ICSID撤销委员会为避免滥用撤销程序而采取的做法，^[26]但是是否会导致因无法提交保证金而丧失上诉权利的不公平情况，还有待实践的结果。

7.裁决的执行

欧盟-新加坡IPA第3.22条第1、2款、欧盟-越南IPA第3.57条第1、2款以及CETA第8.28条第9款规定，根据协定该部分具有终局性的仲裁裁决对该案的争端当事方具有约束力，而且不得被上诉、复审、宣布无效（set aside）、撤销或采取其他救济；每一缔约方应该承认上述裁决的约束力，并视同与其境内法院的终局性判决一样履行裁决的金钱给付义务。与当前国际投资仲裁的执行机制相比，国际投资仲裁“法庭”裁决的执行更具有强制性，伴随其裁决的可能是更加重要的义务影响，仲裁庭成员的稳定性和连任规定也有助于维持其裁决的先例作用，这与一个真正的国际权力机构是非常类似的。^[27]上述规定表明，欧盟FTA投资仲裁机制产生的终局裁决不再适用《华盛顿公约》规定的裁决撤销程序。^[28]

有学者认为，国际投资仲裁上诉机制违背了国际商事仲裁制度以程序审查作为切入点的一贯做法，损害了仲裁裁决的终局性。^[29]如前所述，一些国家的仲裁机构已经开始为国际商事争端的当事方提供选择性上诉程序。已经运作70多年的巴黎仲裁协会（Paris Arbitration Chamber，PAC）仲裁规则规定了二次审查（two-tier）程序。在一个仲裁庭做出暂定裁决（provisional award）之后，一方当事人可以要求在最终裁决（final award）做出之前由另一个仲裁庭审理该案件，第二个仲裁庭在审理之后将做出最终裁决，其裁决是终局性的和有法律约束力的。上述审查程序考虑了成本和时间效率。巴黎仲裁协会仲裁规则规定，根据当事方的合意和争端的复杂程度，上述程序的时间期限是3到5个月。这样，就可以为争端当事方提供一个有效的手段以确保裁决的正确。而且，WTO上诉机构的一项经验就是上诉程序可以提高单个国际仲裁裁决的准确性。^[30]

综上可见，欧盟IIA有关国际投资仲裁上诉机制的规定更加具体化，对多边化国际投资仲裁上诉机制的追求更加确定，欧盟的国际投资仲裁“法庭”方案正逐渐成为现实。^[31]

（三）投资协定投资仲裁上诉条款与欧盟法的关系

CETA第30.6条规定，本协定不能在缔约方的国内法律体系中被直接援引；缔约一方不能在其国内法中以另一缔约方的措施与本协定不一致为由规定一项针对该缔约方的诉权（right of action）。欧盟-新加坡IPA第4.11条、欧盟-越南IPA第4.18条的标题就是“没有直接效力”（No Direct Effect）。上述规定相当于确认投资仲裁庭的仲裁裁决没有先例（legal precedents）价值。换言之，其他当事方不能在欧盟成员国国内法院或欧盟法院（Court of Justice of the European Union，CJEU）依据一项仲裁裁决主张欧盟的某项法律行为是不合法的。而且，由于投资者不能在欧盟法院或欧盟成员国的国内法院援引缺乏直接效力的欧盟IIA，这实际上使得投资者无法在欧盟法院或欧盟成员国国内依据欧盟IIA维护其权利，直言之，投资者无法利用一般投资条约所给予的用尽当地救济权利，而只能诉诸投资仲裁制度。其结果是仲裁“法庭”解释欧盟法的情况会越来越多。^[32]2017年9月，比利时认为CETA的国际投资仲裁“法庭”制度影响欧盟法律秩序的自治性，拒绝批准CETA，并请求欧盟法院就该问题发表法律意见。

2018年3月6日，欧盟法院在Achmea公司诉斯洛伐克共和国一案的判决中指出，荷兰-斯洛伐克BIT（以下简称荷斯BIT）中的仲裁条款违反欧盟法。理由是荷斯BIT的仲裁条款要求组成的仲裁庭适用或解释欧盟法律做出终局性裁决，致使该投资争端无法由欧盟司法体系内的法院处理，其中涉及欧盟法适用和解释问题的部分脱离了欧盟法的司法审查机制，会对欧盟法的自治性产生不利影响。欧盟法院这一判决无疑是在维护自己对欧盟法的解释权，并以此将欧盟内部投资争议控制在自己的组织体系及管辖之内。^[33]有学者提出，该判决的效力范围目前尚不清晰，例如该判决依据《能源宪章条约》是否依然具有可行性以及ICSID的仲裁决定是否会受到影响，^[34]而且，它可能成为欧盟雄心勃勃的投资法庭计划的阿喀琉斯之踵。^[35]

2019年1月，欧盟法院的总法务官（Advocate General）Yves Bot在其发布的法律意见书中提出，CETA的国际投资仲裁“法庭”制度并不影响欧盟法律秩序的自治性，也不影响欧盟法院解释欧盟法的专属权利。欧盟法院关于Achmea公司诉斯洛伐克共和国一案的判决意见对国际投资仲裁“法庭”制度并不适用，因为，该制度与荷斯BIT规定的投资仲裁制度不同。^[36]由于上述法律意见对欧盟法院没有约束力，欧盟IIA投资仲裁上诉条款的合法性问题尚未解决。同年4月30日，欧盟法院对前述比利时提交的请求作出认定意见，认为CETA的国际投资仲裁“法庭”制度与欧盟法相符，不会影响欧盟法律秩序的自治性。其一，欧盟法院认为，根据CETA第8.31条的规定，初审仲裁庭有权解释CETA的相关规定，而不会涉及成员国国内法的解释。换言之，CETA与2018年Achmea公司案中的荷斯BIT不同。根据该BIT设立的仲裁庭的裁决可能会涉及欧盟法的解释或适用。而且，根据CETA第8.28.2条的规定，上诉仲裁庭的裁决也不会涉及成员国国内法的解释。其二，仲裁庭的裁决不会影响欧盟机构的运作。根据CETA第28.3.2条的规定，CETA的投资仲裁“法庭”制度不会阻止条约缔约方通过、实施必要的保护公共安全或公共道德或维护公共秩序或保护人类、动物或植物生命或健康的措施，只要这种措施的实施不会造成任意的或不公平的歧视，例如某一方获得有利条件或隐蔽的贸易限制。据此，仲裁庭不会影响欧盟及其成员国实施保护公共利益的措施。而且，CETA第8.9.1条规定，缔约方有权进行国内规制以实现正当的政策目标，例如保护公共健康、安全、环境或公共道德、社会或消费者保护或文化多样性的促进和保护。^[37]