（一）美国投资协定纳入投资仲裁上诉条款的背景

2002年8月6日，美国总统布什签署了《贸易促进权法案》（TPA法案），获得了新的“快车道”授权。“贸易促进权”一向被认为是美国对外贸易政策成功与否的关键，是美国的重要工具。^[3]而这一次TPA法案的通过，不仅会对全球多边贸易体制的发展产生积极影响，而且开始促动国际投资仲裁监督机制的改革。

正是在有关的非政府组织、政府机构以及大众媒体的呼吁和压力下，TPA法案明确规定，美国在对外投资方面的主要谈判目标包括，通过建立上诉机构或者类似机制保证对于贸易协定中投资条款的解释具有连贯性，并以此来改善投资者与政府之间的争端解决机制，从而保证投资者能够得到与根据美国法律原则和实践所能得到的权利相当的重要权利。该法案的目标就是要保持一种平衡，即保护美国海外投资者的权利与保护美国作为投资仲裁的潜在被申请人的利益的平衡。根据该法案的规定，2003年5月6日签订美国-新加坡FTA时，新加坡贸易与工业部长与美国贸易代表在通信中一致确认，自协议生效起三年内，双方应当考虑是否建立一个双边上诉机构或类似机制，以审查在这一机构或类似机制建立后开始的投资者——东道国仲裁中的裁决。这一问题是协议不可分割的一部分。同年6月6日签订的美国-智利FTA（以下简称美智FTA）附件10-H使用了同样的措辞。

由此可见，美国推动国际投资仲裁监督制度改革的主要原因在于，在晚近国际投资自由化的趋势中，双边投资条约中保护投资者利益的有关规定使得东道国国家管理权的行使受到影响，这涉及了敏感的国家主权问题，以及私人利益与公共利益的平衡问题。如前所述，投资者往往援引BIT或FTA中的征收条款将东道国正常和正当的政府管理措施诉至仲裁庭。美国现行BIT和FTA中的征收条款的规定包括了直接征收和外延宽泛的间接征收措施，这使得不仅仅东道国对外资的经济管理措施，也包括其他社会管理措施被诉为间接征收。而国际投资仲裁庭审理的保密性、不同仲裁庭对相同条约条款（如征收条款）解释的不一致、仲裁庭对征收条款宽泛的解释等对政府管理权的行使可能产生的“寒蝉效应”（Chilling Effect）等等，使得投资者——东道国投资争端解决仲裁机制的正当性受到了质疑。对此，现行的仲裁监督制度无法起到应有的维护裁决公正性的作用。因为，无论是ICSID还是国内法院的仲裁撤销制度，都不审查法律错误和事实错误等实体问题。^[4]

（二）美国投资协定投资仲裁上诉条款的主要内容(www.daowen.com)

随着2004年美国-中美洲国家及多米尼加共和国FTA（即《中美洲自由贸易协议》）的签订，这一改革设想的落实更加明确，其进程要求有所加快。该协议附件10-F要求成员方在其生效后3个月内建立有关设立上诉机构或类似机制的谈判小组，并在谈判小组建立后的1年内拿出协议的修正方案。此外，2004年2月通过的美国BIT范本附件-D也做出了与美智FTA附件10-H相同的规定。其第28条第10款也规定，如果缔约方参加的一项规定了国际投资仲裁上诉机制的区域或多边条约开始实施，该FTA的缔约方就应该同意将依据本协定产生的仲裁裁决提交上述仲裁上诉机制审查。

2004年10月25日签订的美国-乌拉圭BIT是第一个根据这一范本签订的协议，其第28条第10款、附件-E的规定与2004年BIT范本完全一致。之后缔结的2004年美国-摩洛哥FTA第10.19条第10款及其附件10-D、2004年美国-中美洲-多米尼加FTA第10.20条第10款及其附件10-F、2006年美国-阿曼FTA第10.19条第9款及其附件10-D、2006年美国-秘鲁FTA第10.20条第10款及其附件10-D、2006年美国-哥伦比亚FTA第10.20条第10款及其附件10-D、2006年美国-秘鲁FTA第10.20条第10款及其附件10-D、2007年美国-巴拿马FTA第10.20条第10款及其附件10-D、2007年美国-韩国FTA第11.20条第12款及其附件11-D亦是如此。可以看出，美国意图从双边、区域等层面全面推动和促进国际投资仲裁监督机制的改革。^[5]

2009年2月，美国政府决定再次审议2004年BIT范本，理由是基于公共利益和政府的整体经济计划（overall economic agenda）的考虑。^[6]美国BIT范本的再次修订与奥巴马政府和我国启动BIT的谈判有着密切的联系。一些与美国政府接近的法律专家接受采访时表示，奥巴马政府一直在完善新的BIT模板草案，在没有最终敲定BIT模板前，不会跟中国进行实质性的谈判。^[7]2012年美国BIT范本第28.10条规定，只要其他制度安排下将来产生国际投资仲裁上诉机制，该BIT的缔约方就应该考虑依据第34条做出的裁决是否适用该上诉机制，并确保上诉程序的透明度。与2004年美国BIT范本相比，除了透明度方面的考虑，美国在国际投资仲裁上诉机制上的方案没有具体进展，只是规定了有关设立国际投资仲裁上诉机制的谈判条款。

2015年6月，美国国会通过《2015年两党国会贸易优先及责任法》（Bipartisan Congressional Trade Priorities and Accountability Act of 2015）。^[8]根据该法案规定的有关投资议题的谈判目标，以及美国贸易代表办公室发布的NAFTA重新谈判目标概要来看，美国考虑为了该协定投资条款解释的一致性而设立投资仲裁上诉机构。但美国是否会放弃NAFTA投资仲裁条款原来采取的投资者主导的国际商事仲裁模式尚未可知。^[9]根据2018年9月公布的美墨加FTA第14章投资章节的规定，美国和加拿大之间不再适用ISDS。美墨加FTA第14章附件-D规定，因东道国违反该章节规定的国民待遇、最惠国待遇、征收和补偿条款，并导致投资者遭受损失的，投资者可以在协商解决失败后提交仲裁。而就美墨加FTA中美国和墨西哥之间尚存的投资仲裁机制而言，其中并无其他美式FTA规定的投资仲裁上诉机制的谈判条款。美墨加FTA有关投资仲裁机制规定对其今后IIA的影响值得关注。