（一）我国等国家投资协定投资仲裁透明度条款的不足

基于前述对于相关国家投资仲裁透明度条款的考察，笔者主要以我国IIA作为考察对象来评介其不足：

首先，绝大多数国家IIA没有投资仲裁程序透明度的专门规定。如前所述，我国IIA的情况就非常明显。

其次，IIA有关仲裁程序透明度的规定并不一致。仲裁程序中文件公开的目的在于让公众及时获取相关仲裁信息和进展情况。信息披露会涉及一些实际问题，如公开主体、公开成本的分担、公开方式和时间。^[49]在文件和裁决公开方面，我国-新西兰FTA第157条仅仅规定，任何向仲裁庭提交的被专门指定为保密的信息应当避免披露。在受此约束的前提下，争端国家一方可在其认为适当的情况下，确保公众可获得所有仲裁庭文件。可以看出，在该FTA之下，文件公开的程度完全取决于争端缔约方的认可。我国-澳大利亚FTA第17条第2款的规定也是如此。但是，根据我国-加拿大BIT第28条第1款的规定，仲裁裁定的公开主体是仲裁庭，提交至仲裁庭或由仲裁庭做出的所有其他文件的公开主体是争端缔约方。

再次，仲裁程序透明度的有关内容尚未规定。例如，在仲裁程序启动的公告方面，我国-加拿大BIT、我国-澳大利亚FTA、我国-新西兰FTA都没有相关规定。又如，在庭审公开方面，我国-加拿大BIT和我国-澳大利亚FTA的规定类似，取决于争端缔约方的同意。在法庭之友方面，只有我国-加拿大BIT第29条做出规定。我国-新西兰FTA则没有规定庭审的公开、法庭之友等事项。

（二）我国等国家投资协定投资仲裁透明度条款的发展前瞻

国际投资仲裁程序的透明度改革通过文件和程序的公开以及法庭之友制度来保证公众对公共事务的知情权和参与权，使公共利益问题得以通过科学的方式决定，这在一定程度上能督促仲裁员审慎裁决，进而有利于投资者与东道国间权利与利益的平衡。

国际投资仲裁程序透明度改革的顺利进行面临着法律及技术层面的若干难题，这些问题包括但不限于：（1）如何确保法庭之友的介入控制在合理程度而不对争议双方造成不必要的损害；（2）透明度程序如何保证公众参与以及文件公开的程序在合理时间内进行，不至于减损仲裁的效率优势；（3）如何确保文件公开的程序以合理的成本进行，不至于增加争议双方的负担，等等。因此，如何在设计制度时更好地维护利益平衡，这对我国和其他国家而言是个尚需不断摸索的命题。

意欲通过透明度改革来实现东道国和国际投资者权利与利益的平衡，还需国内法治环境的配合。以我国为例，目前我国已经颁布了《政府信息公开条例》《保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）等相关法律法规，总体而言国家的法制建设使我国政府具备应对透明度改革的能力，这也是我国决定支持透明度原则性规定的制度性支撑。不过具体到接受何种程度的透明度，还需与这些制度的实际运行状况相匹配。若国内信息公开、保密制度尚不健全而又接受了较高程度的透明度要求，非但公共利益得不到维护，反而有可能陷入国家安全信息、企业商业秘密被泄露的泥沼。比如在保密信息的保护方面，我国《保密法》的规定在某些方面过于概括笼统，实际操作性尚有欠缺，导致国家秘密的界定缺乏客观标准。这一环节一旦出现疏漏，倘若此时我国政府又被推上国际投资仲裁的被申请方而必须披露一定信息时，我国的国家利益有可能遭遇不利影响。而且，转型时期的中国经济政策变动幅度较大，政府对外资的管制措施可能会影响外国投资者的利益。一旦某外资企业指控我国的仲裁程序被公开，有可能引起其他外资企业就类似诉求提起仲裁，由此引发不必要的讼累。^[50]

从法庭之友制度来看，多数发展中国家一则缺乏必要的财力、人力制作法庭之友陈述书；二则缺乏众多的非政府组织参与国际投资仲裁，而发达国家基本上不会面临这些困难。^[51]即使这样的担忧是多虑的，由于发展中国家非政府组织的发展还不够成熟且不少方面有待提高，这在客观上制约着其社会作用的发挥，^[52]也使在法庭之友的参与上未必占优势。此外，法庭之友制度在发展中国家尚未成型，如何使它与国际法庭之友的通行做法一致，并使它在国际仲裁中发挥话语权，也是发展中国家法治面临的一项课题。^[53]我国和其他国家的具体应对包括如下方面：

首先，观念的转变。诚如前述，目前进行透明度改革的机构代表了国际投资仲裁领域的主流趋势，透明度改革所承载的价值取向也反映了国际法治和文明的发展方向。虽然这场由发达国家主导的改革机遇与挑战相伴，包括我国在内的发展中国家是否获益仍是未知数，但这些并不能成为我们故步自封的理由。在全球趋势下，我国应更积极地投入这场透明度改革中，不仅要参与规则的制定，还应考虑如何利用规则更好地维护本国利益。何况我国是吸收外资最多的国家之一，也是对外签订双边投资条约数目最多的国家之一，承担着为投资条约创设的国际法义务，^[54]虽然尚未像阿根廷那样被频繁提起投资仲裁，但我国所面临的投资仲裁风险不容忽视。因此，我国应积极主动地寻找应对投资仲裁合法性危机的方法，透明度改革即是其中的应对策略之一。

事实上，我国在对待透明度这一问题上态度已经有所转变。之前我国在向UNCITRAL第二工作组提交的评议中表示，鉴于仲裁所具有的保密性特点，不同意在以条约为基础的投资人与国家之间的投资争议解决中增加公开和透明度条款。而近期的文件则显示，我国对透明度的原则性规定表示同意和理解，并基本予以支持。不过谈判中对于一些比较前沿的问题（如保密信息的判定依据等），对于美国等主张的更高要求的透明度规定（如将公开审理作为缺省原则，又如文件公开的范围过于宽泛等），我国仍须采取谨慎的态度，应结合国内法治的具体情形并全面分析条文内容可能给我国带来的风险，再决定接受与否。^[55]我国还可与沿线国家一起探讨在合适时机加入《透明度公约》的可能性。加入《透明度公约》后，《透明度规则》适用的仲裁案件非常广泛。^[56]

其次，制度设计的具体考虑。其一，要提防最惠国待遇条款被适用于程序性事项。建议我国在今后缔结或者修改双边投资条约时将最惠国待遇条款适用于程序性事项予以明确排除。其二，信息公开的主体以仲裁庭为宜。无论是ICSID规则抑或UNCITRAL的《透明度规则》，信息公开的主体都是仲裁机构，为了与国际仲裁规则保持一致，同时减轻我国政府的负担，如果条约中规定了投资争端提交ICSID或UNCITRAL解决，那么信息公开宜交予以相关仲裁机构。也有学者认为，将透明度义务完全施加给仲裁庭/仲裁机构，这是不现实、因而也是不可取的。一方面，在缺乏当事双方同意的情况下，很多仲裁规则都有禁止机构、仲裁庭或仲裁员对案件程序进行披露的规定，即使规则未明确禁止，很多人也会根据仲裁员职业道德要求而倾向于认为其负有默示保密义务。所以在以上观念彻底扭转之前，仲裁机构/仲裁庭本身在信息披露方面存在较大阻力和顾虑。国际投资仲裁案件涉及的多数是东道国的社会公共利益，仲裁结果除影响争端当事方外，也会对东道国社会的公共利益造成重大影响。无论从对本国社会公共利益负责的角度，还是从善政要求的角度，东道国也都有理由承担披露义务。因此，在透明度规则确立的初期，相关义务应由仲裁机构/仲裁庭和当事方（主要是东道国一方）共同承担。其三，为保障公众获取程序相关信息的权利，文件公开的规定应该具体详细并具有可操作性，至于公开范围，在确保透明度的同时，亦应注意保密信息的要求。多个仲裁庭都曾指出，程序文件的公开应注意避免给当事各方或仲裁庭造成任何外部压力，或者激化矛盾，而保密则被认为至少可在仲裁程序进行期间有助于避免投资争议政治化。对此，一种解决办法是在仲裁规则中对公开文件的范围做出限定，如公开当事各方及非争端当事方提交的书状，而更详细、更全面的信息公开则交由当事双方约定。考虑到程序进行期间的保密需求，另一种解决办法就是规定以上全部或部分文件须在最终裁决做出后再行公开。其四，注重透明度的例外规定。根据公共利益与私人利益的平衡，透明度规则不仅有其特定适用范围，而且适用范围内也会存有一定的例外。^[57]这一内容在国际仲裁规则关于透明度的规定不利于我国时尤为重要。如目前UNCITRAL《透明度规则》对文件和审理公开的程度要求较高，有可能使我国的一些保密利益受到损害。这种情形下，在条约中把保密信息加强，按照条约优先的规定，可以缓解《透明度规则》要求对我国产生的压力。另外，作为透明度例外，对于如何处理信息保密以及相关程序，可以考虑借鉴美国的BIT范本，在条约中将保密信息的定义、范围规定清楚。其五，对法庭之友的参与进行必要限制。鉴于我国民间组织力量相对薄弱，同时为了防止法庭之友阻碍仲裁程序的进行，可以借鉴ICSID规则对非争端参与的相关规定，对仲裁庭的裁量权做出具体限制。事实上，提高非政府组织在国际治理中的作用已非国际投资领域的特别要求，因此，为应对透明度改革，也为了提高在全球治理中的参与度，我国有必要关注非政府组织参与国际事务的能力和在国际社会的影响力。^[58]另外，非争端缔约方参与仲裁的特殊权利的行使仍应存在特定限制：一是该权利仅涵盖就协定解释提出的意见，而不得包括其他事项；二是非争端缔约方行使该权利仍须服从于仲裁庭为确保程序正常进行和不给当事方带来不合理负担、不公平对待而做出的安排。^[59]此外，我国应该密切关注ICSID相关规则的透明度改革内容，尤其是第三方出资的透明度规则、基本安全例外等等。

当然，以仲裁方式解决投资纠纷，对双方当事人意愿的尊重必须放在首位。这是仲裁的根本与基石，不能加以改变。双方当事人签署的仲裁条款中对适用仲裁规则的约定也必须得到尊重。同样，所涉仲裁规则规定的保密原则，是必须坚持的，除非双方当事人另有协议。无论是投资人，还是双方当事人，是否可以对适用透明度法律标准提出异议，取决于投资条约的约定或者透明度国际公约对此的规定。^[60]

本章小结

在关于我国以及我国企业海外投资东道国IIA投资仲裁透明度规定的分析中，本章使用文献调查、规范分析、比较分析、案例分析的研究方法，以IIA投资仲裁程序透明度条款的改革为切入点，阐述我国等国家IIA投资仲裁透明度规定的基本情况，讨论其不足，探讨其发展应考虑的因素和具体的制度设计。

透明度改革在关注公共利益问题的过程中也会使一些原先在秘密仲裁下被保护的利益受到影响：如商业秘密、国家安全等保密信息被公开；非当事第三方的介入导致仲裁程序的效率降低，增加争议双方的负担等。如何妥善解决这些问题，直接关系着透明度改革的方向和程度。权衡是原则的特定属性，这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调。^[61]具体而言，处理透明度规定和秘密性原则两者关系时，要遵循“比例原则”的要求，在执行透明度规定时，应以不干涉争端当事方的正当程序权利和尽量减少对仲裁程序正常进行的妨碍为原则。^[62]

透明度规则对我国的立法、司法、执法等各环节都可能产生冲击。我国应认真梳理相关制度，对哪些领域会受冲击做到心中有底。同时，我国应充分借鉴其他国家的经验作为他山之石，而将其他国家的教训作为前车之鉴。本次透明度改革只是全球法治进程的一角，体现了程序透明、公众参与的走向。这种“全球善治”的模式之于我国的法治建设是有益的借鉴，我国应积极融入框架之中，参与国际规则的制定，妥善履行法律义务，落实相应机构的裁决，对全球法治产生正反馈，从而形成两者的良性互动。^[63]

国际投资仲裁程序中涉及多方群体，首先是争端当事方，其次是仲裁庭，最后是包括法庭之友及东道国公众在内的非争端当事方。这几类群体对于仲裁的进行各有不同的利益追求：当事方追求通过法律而非外交途径高效解决争端，同时机密信息能够得到保护；法庭之友追求积极参与仲裁、以自身特有知识和观点维护公共权益；普通公众试图了解案件，实现其对于本国政府行为的知情权；而仲裁庭则须确保程序可控并顺利进行，最终对投资关系的权利义务做出正确裁决。投资仲裁的程序性改革需要兼顾以上各方的需求，无论是法庭之友制度还是透明度，其制度设置和实践运行必须在公共利益、私人利益以及仲裁程序可管理性等多重利益的冲突中实现平衡。^[64]

【注释】

[1]杨小强.投资条约仲裁机制的结构性缺陷与变革——评范·哈顿的《投资条约仲裁与公法》[A].陈安.国际经济法学刊（第16卷第1期）[C].北京大学出版社，2009.335.

[2]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[A].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[C].北京大学出版社，2011.106.

[3]尹力，王薇.国际区域经济一体化与投资法律规范问题[J].长江论坛，2006，（2）：86.

[4]叶兴平.《北美自由贸易协定》对多边国际投资立法的影响[J].深圳大学学报（人文社会科学版），2002，（5）：27.

[5]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：154.

[6]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[C].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[J].北京大学出版社，2011.96-110.

[7]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[C].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[J].北京大学出版社，2011.96-97.

[8]梁丹妮.北美自由贸易协定投资争端仲裁机制研究[M].法律出版社，2007：18.

[9]梁丹妮.国际投资争端仲裁程序透明度研——从《ICSID仲裁规则》（2006）和《UNCITRAL仲裁规则修订草案》谈起[A].陈安.国际经济法学刊（第17卷第1期）[C].北京大学出版社，2010.227.

[10]濮云涛.论国际投资仲裁的透明度例外及我国的应对[J].北京仲裁，2016，（4）：74-75.

[11]刘京莲.国际仲裁实践的挑战与美国国际投资协定的晚近发展[J].武汉科技大学学报（社会科学版），2008，（2）：33-34.

[12]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[A].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[C].北京大学出版社，2011.112.

[13]参见单文华，张生.美国投资条约新范本及其可接受性问题研究[J].现代法学，2013，（5）：153，155.

[14]张蹇.美国BIT的最新发展及对我国完善双边投资协定的启示[A].武大国际法评论（第16卷第1期）[C].武汉大学出版社，2014.251.

[15]张锐.TPP咄咄逼人，美国欲何求[J].金融经济，2011，（12）：12.

[16]越南APEC会议：11国将TPP更名为《跨太平洋伙伴全面进展协定》.

[17]梁咏.国际投资仲裁中的涉华案例研究——中国经验和完善建议[J].国际法研究，2017，（5）：110.

[18]Towards a comprehensive European international investment policy.

[19]Regulation on Bilateral Investment Agreements，12 December 2012.

[20]Incorrect claims about investor-state dispute settlement，3 October 2013.

[21]John Clancy.Investment protection does not give multinationals unlimited rights to challenge any legislation.

[22]张晓君，李文婧.“一带一路”背景下的ICSID改革[J].重庆大学学报（社会科学版），2019，（6）.

[23]吴岚著.国际投资法视域下的东道国公共利益规则[M].中国法制出版社，2014.82.(www.daowen.com)

[24]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：153.

[25]濮云涛.论国际投资仲裁的透明度例外及我国的应对[J].北京仲裁，2016，（4）：74.

[26]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[A].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[C].北京大学出版社，2011.110.

[27]吴岚.国际投资法视域下的东道国公共利益规则[M].中国法制出版社，2014.83-88.

[28]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[A].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[C].北京大学出版社，2011.111.

[29]吴岚.国际投资法视域下的东道国公共利益规则[M].中国法制出版社，2014.88.

[30]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[A].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[C].北京大学出版社，2011.95，98.

[31]吴岚.国际投资法视域下的东道国公共利益规则[M].中国法制出版社，2014.89.

[32]Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Working Paper 1，August 2，2018，p.969.

[33]ICSID Proposes Updates to Investment Dispute Settlement Rules，August 03，2018.

[34]Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Working Paper 1，August 2，2018，pp.935-941.

[35]Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Working Paper 1，August 2，2018，pp.951-963.

[36]Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Working Paper 1，August 2，2018，p.129，pp.966-970.

[37]参见侯鹏.第三方出资机制的二元监管模式[J].法学评论，2019，（3）：130.

[38]Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Working Paper 2，pp.266-272.

[39]Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Working Paper 2，p.120，489.

[40]濮云涛.论国际投资仲裁的透明度例外及我国的应对[J].北京仲裁，2016，（4）：74.

[41]Resolution adopted by the General Assembly on 16 December 2013，A/RES/68/109.

[42]Report of Working Group II（Arbitration and Conciliation）on the work of its fifty-fourth session，p.3.

[43]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：155.

[44]Report of Working Group II（Arbitration and Conciliation）on the work of its fifty-eighth session，pp.12-15.

[45]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：157.

[46]朱明新.联合国国际贸易法委员会“投资仲裁透明度规则”评析[J].武大国际法评论，2017，（1）：122-133.

[47]Report of Working Group II（Arbitration and Conciliation）on the work of its fifty-fifth session，p.22.

[48]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[A].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[C].北京大学出版社，2011.106-108.

[49]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：155.

[50]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：158-160.

[51]陈安.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M].上海：复旦大学出版社，2007.182.

[52]蔡拓.全球治理的中国视角与实践[J].中国社会科学，2004，（1）：103.

[53]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：160.

[54]刘笋.建立国际投资仲裁的上诉机制问题析评[J].现代法学，2009，（5）：127.

[55]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：160-161.

[56]石静霞，董暖：“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建[J].武大国际法评论，2018，（2）：15.

[57]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[A].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[C].北京大学出版社，2011.95，114-117.

[58]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：161.

[59]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[A].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[C].北京大学出版社，2011.95，105.

[60]于健龙.论国际投资仲裁的透明度原则[J].暨南学报（哲学社会科学版），2012，（9）：64.

[61]罗纳德·德沃金，信春鹰、吴玉章译.认真对待权利[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.19.

[62]梁丹妮.国际投资争端仲裁程序透明度研究——从《ICSID仲裁规则2006》和《UNCITRAL仲裁规则（修订草案）》谈起[A].国际经济法学刊（第17卷第1期）[C].北京大学出版社，2010.226.

[63]赵骏，刘芸.国际投资仲裁透明度改革及我国的应对[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2014，（3）：153-160.

[64]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[A].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[C].北京大学出版社，2011.95，118.