（一）ICSID的相关文件

作为专门性的常设投资仲裁机构，ICSID是IIA缔约方在机构仲裁方式中的首选仲裁机构。《华盛顿公约》以及ICSID的相关文件规定的仲裁程序透明度要求并不多。例如，关于文件的公开，2006年实施的ICSID《行政和财务条例》第22条规定，ICSID秘书长应该以合适的方式公开仲裁请求的注册信息。如果争端双方同意公开仲裁裁决、会议记录和其他相关程序记录等文件，秘书长应当安排信息的公开。根据《华盛顿公约》第48条第5款，ICSID未经争端双方的同意不得公布裁决。2006年《仲裁规则》第48条第4款做出同样的规定，没有当事方的同意，ICSID不会公开仲裁裁决。但是，ICSID将及时公开仲裁庭法律推理的摘要。2006年《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第53条第3款亦是如此规定。

在ICSID已经审结的案件中，大约只有一半的案件争端各方同意公开裁决书。在前述我国企业海外投资的东道国之间案件做出的35份仲裁裁决中，有16份仲裁裁决没有公开（45.7%），在没有以做出仲裁裁决方式结案的13件案件中，只有一个案件公布了终结程序的理由（7.6%）。18件未审结的案件中，只有3件公布了相关程序信息（16.7%）。^[22]

（二）《仲裁规则》等文件的相关内容

晚近，ICSID积极倡导投资仲裁的透明度和可参与度，它在2006年对仲裁规则进行了针对增强透明度的修改。新规则于2006年4月10日生效。

透明度改革主要通过国际投资条约和仲裁机构的仲裁规则两种路径实现。鉴于华盛顿公约的修改要求太过严苛，ICSID通过修改仲裁规则的方式不断增强仲裁程序的透明度、便利第三方参与。^[23]即ICSID采用在其仲裁规则中将含有透明度内容的条款进行规定或修改的方式。^[24]2006年ICSID《仲裁规则》修订将透明度原则由原本的例外性质转变为常规性质。^[25]在该仲裁规则的修订中，东道国的公共利益是一个主要的考量因素。

如前所述，《华盛顿公约》规定，未经当事方同意，裁决不能被公开。2006年ICSID《仲裁规则》第48条第4款、《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第53条第3款也规定了相同内容，但同时明确指出ICSID应及时出版仲裁庭的法律推理的摘要。由此，新的规则规定了裁决中法律论证的强制公开，在一定程度上满足了公众知情的要求，而且对于促进国际投资法制发展、提高裁决一致性也将起到一定作用。^[26]

不过，上述仲裁规则对于当事人是否有权单方披露仲裁文件的问题未做出明确规定，但是，在ICSID仲裁实践中不乏针对当事方单方公布相关材料的分析和裁断，例如，在Amco v.the Repulic of Indonesia一案中，仲裁庭认为：“公约和规则不阻止当事人披露其案件的做法是正确的。”这一结论无疑表明仲裁庭认为当事人有权自主决定是否公开仲裁裁决和其他相关文件，对此仲裁庭不做干涉。但是，相反的说法其实也是成立的，即无论《华盛顿公约》还是ICSID规则都未授权当事人披露其案件。这样，就会导致在实践中对于单方披露的允许与否完全取决于个案仲裁庭对于ICSID规则及其精神的理解以及对具体案情的判断，导致对单方披露问题的标准不统一甚至出现前后反复。鉴于对于案件情况及相关文件的披露不仅涉及一方当事人的权利，而且涉及另一方的情况，甚至对方欲保密的信息和材料，单方披露不能不受到一定的限制。^[27]

ICSID《仲裁规则》第32条第2款规定，除非任何当事一方反对，仲裁庭在与ICSID秘书处磋商后，可以允许非争端方出席全部或部分庭审，并做出适当的安排。《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第39条第2款亦是如此规定。上述条款可允许（may allow）除当事方及其律师、证人等以外的其他人参加或旁听（attend or observe）庭审。对比之前的版本，虽然“经双方同意”被改为“除非任何一方反对”，但此项修改实在不具有实质意义，因为其效果仍是保留了当事一方对于庭审开放的否决权。或许唯一差别就在于，在一方未明确表态的情况下，按原规定将被视为未达成协议，而按现在的则将被视为未反对。由于私人投资者本能地会具有保护商业秘密的意识，因此这项新修订在实践中的适用空间极易受到限制。即便在当事双方都不反对的情况下，仲裁庭也仅是“可允许”——而不是“应当允许”——他人参加，此时庭审是否开放仍须取决于仲裁庭的决定。可见，ICSID《仲裁规则》2006年的修订虽试图提升透明度，但实质改进十分有限，ICSID走向透明度的道路仍然步履维艰。^[28]

还有学者认为，虽然上述规则允许第三方在一定条件下参加，但条件苛刻，在实践中难以满足。根据该规则，只有双方均未反对的前提下，第三方才有可能参加听证会。之所以说有可能是因为即便当事双方均不反对，第三方能否最终参加庭审还取决于仲裁庭经与秘书长磋商后的决定。在仲裁实践中，第三方往往是因为与案件的审理有利害关系才申请参加听证程序，其利益一般与当事一方乃至双方存在一定的对立。此时，只要有任何一方表示反对，第三方就无法参加听证程序，ICSID甚至不要求反对方提出合理的反对理由。实践中，代表东道国公共利益的第三方很容易因受到投资者阻挠而无法参与听证程序。何况，即使获准参加仲裁听证，第三方是否有权发表意见、提交证据、对当事方提交的证据进行质证、与当事方进行辩论等问题在ICSID规则中均未规定。第三方参与条款还仅仅停留在纸面上，难以在实践中发挥维护东道国公共利益的作用。^[29]

《华盛顿公约》和ICSID 2003年及之前的《仲裁规则》均未就法庭之友申请做出规定。ICSID秘书处从2004年就开始着手《仲裁规则》的修订工作，其中一个重要议题就是法庭之友问题。2006年《仲裁规则》第37条第2款规定：“仲裁庭在与争端当事方协商以后，可以允许非争端当事方（NDP）的个人或实体向仲裁庭提交就争议范围之内事项所做的书面意见。在决定是否允许提交上述意见时，除其他外，仲裁庭应当考虑：（1）通过提供不同于案件当事方的观点、特殊知识和见解，非争端当事方意见将在多大程度上帮助仲裁庭确定与案件有关的事实或法律问题；（2）非争端当事方意见将在多大程度上针对争议范围之内的事项做出陈述；（3）非争端当事方在多大程度上对与案件存在重大利益关联。仲裁庭应确保，非争端当事方意见不会阻挠程序或给任一当事方造成过重负担或不公正对待，同时确保给予当事双方就上述意见做出评论的机会。”《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第41条第3款规定相同。由此，ICSID相关仲裁规则就接受法庭之友意见事项正式向有关仲裁庭做出明确授权，而列明的标准也为此后仲裁庭审查法庭之友申请提供了有益指导。^[30]

不过，完全符合以上三个条件并不意味着该书面意见一定能够得到仲裁庭的接受，因为仲裁庭还须考虑其他事项（among other things）。至于仲裁庭还须考虑的其他事项则属于仲裁庭自由裁量的范围，仲裁庭也没有义务向第三方解释拒绝接受其书面意见的理由，何况，即便允许第三方提交书面意见，是否采纳则又完全取决于仲裁庭的自由裁量。如此广泛的自由裁量权对于公益组织等第三方提交的法庭之友书面意见的采纳带来了相当大的不确定因素。针对仲裁庭自由裁量权过大的问题，有学者评价道：国际投资仲裁庭已经成为国际投资法的“机构”，并在很大程度上以与国内法授权从事重要政策决定的机构相类似的方式制定、管理并适用国际投资的游戏规则。^[31]

综上可见，在投资仲裁程序的透明度方面，ICSID相关仲裁规则并未明确非争端缔约方对仲裁进程的参与。在投资仲裁案件中，仲裁庭依据有关非争端当事方的规则决定非争端缔约方（non-disputing Treaty Party，NDTP or non-disputing State Party to the treaty，NDSP）的参与。^[32]例如，2005年，在Aguas del Tunari S.A.v.Bolivia案中，仲裁庭依据《仲裁规则》第34条和第37条第2款接受了荷兰对玻利维亚-荷兰BIT的解释意见。此外，2008年，在Siemens AG v.Argentina案中，仲裁庭依据《仲裁规则》第37条第2款允许美国提交其关于《华盛顿公约》第53条、第54条的解释。因为美国投资者与阿根廷之间发生的投资争端较多。2009年，在Electrabel S.A.v.Hungary案中，仲裁庭依据《仲裁规则》第37条第2款允许欧盟委员会提交其关于《能源宪章条约》的适用意见。因为匈牙利是欧盟的成员国。可以看出，在秘书处提及的上述案例中，美国、欧盟并不是德国-阿根廷BIT、《能源宪章条约》的缔约方，仲裁庭允许案件所涉IIA的非缔约方参与了仲裁进程。

就透明度的例外而言，2006年ICSID《仲裁规则》第32条第2款规定，仲裁庭应制定相应程序保护案件中涉及的保密信息。《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第39条第2款亦是如此规定。

（三）透明度规则的修订

2018年3月，ICSID秘书处发布了全面修订ICSID相关规则的建议稿，秘书长梅格·金尼尔（Meg Kinnear）提出，对于确保ICSID规则继续适用于国际投资争端解决而言，这次修订是一个重要的里程碑。规则修订的一个主要方面是提高仲裁程序规则的透明度。^[33]ICSID秘书处提出，支持修订的成员国认为，增加仲裁程序透明度可以提升仲裁结果的一致性、协调性和可预测性；可以使争端当事方更好地理解仲裁程序，并更有效地准备申诉和应诉；有助于促进投资和避免争端；有助于提升投资仲裁机制的正当性；反对修订的成员国则认为，目前的ICSID相关规则已经在透明度和保密性之间建立了适当的平衡；成员国对仲裁程序的透明度有不同认识；更大的透明度会增加程序的成本和时间。尽管成员国存在意见分歧，秘书处认为，由于仲裁实践中存在的问题，NAFTA、UNCITRAL以及某些IIA如欧盟FTA框架下都进行了投资仲裁程序的透明度改革，增加了透明度要求，而且国际投资争端的当事方也日益能够接受仲裁裁决的公开。作为第一个开始进行仲裁程序透明度改革的仲裁机构，秘书处对其相关透明度规则也提出了修订建议。

例如，对于《行政和财务条例》第22条，ICSID秘书处提出的修改建议是：根据所适用的规则，秘书处公开相关程序中产生的文件。^[34]该修改建议简化了原条款的规定，秘书处只要根据案件所适用的程序规则的透明度规定从事即可。不过，该建议中删去了“如果争端双方同意公开”的内容，这与《华盛顿公约》第48条第5款的规定不同，而且，下述关于《仲裁规则》《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》的相关修改建议均保留了“经当事方同意”的前提条件。(www.daowen.com)

对于《仲裁规则》第48条第4款、《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第53条第3款，ICSID秘书处提出的修改建议是：经当事方同意，ICSID将公开每个裁决，裁决的补充决定，裁决的校正、解释和修订，以及撤销决定。在裁决等相关文件做出后的60天内，如果当事方没有以书面形式表示反对，视为其同意公开仲裁裁决等文件。由于《华盛顿公约》第48条第5款的限制，该建议仍然坚持了“经当事方同意”的前提。

对于《仲裁规则》第32条第2款、《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第39条第2款，ICSID秘书处提出的修改建议是：除非任何当事一方反对，法庭应该允许除当事方及其律师、证人等以外的其他人旁听庭审。该建议不仅简化了“与秘书处磋商”的条件，而且删去了“参加庭审”，这更符合目前投资仲裁的庭审实践。就透明度的例外而言，修改建议以“confidential information”取代了现行条文中的“proprietary or privileged information”，目的在于更好地保护机密信息。

对于《仲裁规则》第37条第2款、《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第41条第3款，ICSID秘书处提出的修改建议是：任何非争端当事方的个人或实体可以向仲裁庭申请提交书面材料。在决定是否允许非争端当事方向仲裁庭提交书面材料时，仲裁庭应该考虑所有的相关情况。争端当事方有权就非争端当事方是否可以向仲裁庭提交书面材料以及提交材料的条件发表意见。仲裁庭必须确保非争端当事方的参与不会打断仲裁进程或者不适当地给争端当事方增加负担或者不公正地对待争端当事方。如果仲裁庭允许非争端当事方提交书面材料，争端当事方有权就该材料发表意见。^[35]在法庭之友问题上，秘书处提出了细致的规则修改建议。该建议将接受法庭之友意见的决定权赋予仲裁庭，同时又规定争端当事方有权发表其意见。不过，该建议并未明确争端当事方的意见对法庭之友意见的接受会有什么影响？与上述条款相比，秘书处提出了更多地需要仲裁庭在决定是否接受法庭之友意见时考虑的因素，也明确了仲裁庭可以对非争端当事方提交的书面材料提出要求。

尽管《仲裁规则》第37条第2款、《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第41条第3款没有明确非争端条约缔约方的参与，但是自2005年以来已经有不少的案件中出现了非争端条约缔约方的参与。鉴此，秘书处专门明确了非争端条约缔约方的参与，即仲裁庭应该允许非争端条约缔约方提交有关争议问题的条约适用或条约解释的书面材料。仲裁庭可以允许非争端条约缔约方在符合上述修改建议的情况下，提交有关争议范围内其他事项的书面材料。当然，争端当事方有权就非争端条约缔约方提交的材料发表意见。

对于ICSID秘书处提出的相关规则修改建议，一些国家、国际组织提出了评论。例如，我国认为第三方出资（third party funding）对于仲裁的公平有着潜在的影响，故建议增加有关第三方出资的透明度。另外，我国也强调了与东道国政府措施有关的国家机密信息的保护，因为这涉及东道国的基本安全（essential security）。可以看出，我国更为关注透明度例外的明确，而且提出了不少成员国关注的问题——第三方出资。在秘书处的第一个工作文件中，就第三方出资提议的规则中只是明确要求争端当事方披露第三方出资者的名字。^[36]第三方出资仲裁，意旨案件当事人之外的任一自然人或法人，按照其与一方当事人或其关联方订立的协议，向该方当事人提供实物或财务支持的行为，该行为应以捐赠或授予的方式提供，并以争议解决结果为限获取回报补偿。^[37]

又如，欧盟及其成员国认为，透明度是保证仲裁机构的问责性的重要手段，并提出，应该在UNCITRAL《透明度规则》的基础上提升投资仲裁程序的透明度。就法庭之友意见而言，欧盟及其成员国认为仲裁庭应该认真考虑非争端第三方提交的材料，如果拒绝接受的话，仲裁庭应该给出理由。而且，基于仲裁成本和时间的考虑，应该规定更加细致和明确的相关规则。此外，欧盟建议，欧盟等区域经济组织也应该可以作为法庭之友。

匈牙利、以色列、印尼、阿曼等国家也提交了评论，与欧盟及其成员国的评议相反，有的国家认为不能增加更多的透明度要求。例如以色列提出，仲裁庭接受法庭之友的材料应该取得争端当事方的同意，而且非争端缔约方不应该介入案件审理。阿曼也认为仲裁庭接受法庭之友的材料应该取得争端当事方的同意。这些评论对于推动前述国家IIA投资仲裁透明度条款的发展会有重要的意义。

2019年3月，ICSID秘书处发布了有关修订ICSID相关规则建议的第2个工作文件。秘书处认为，上述评论中的相关分歧不易协调，ICSID相关规则的透明度改革仍要在《华盛顿公约》第48条的规定下进行，而IIA缔约方可以通过UNCITRAL《透明度公约》就投资仲裁程序的透明度要求达成协议。

结合秘书处收到的相关评论，ICSID秘书处的第2个工作文件对于之前提出的修改建议又做了修改。例如，对于前述《行政和财务条例》第22条的第一次修改建议，秘书处提出的修改建议是：根据修改程序所适用的规则，秘书处公开其中产生的文件。该修改是秘书处基于澳大利亚等成员国提出的澄清评议。

对于前述《仲裁规则》第48条第4款、《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第53条第3款的第一次修改建议，秘书处删去了“在裁决等相关文件做出后的60天内，如果当事方没有以书面形式表示反对，视为其同意公开仲裁裁决等文件”。因为有的成员国认为，这不符合《华盛顿公约》第48条第5款的规定。

对于前述《仲裁规则》第32条第2款、《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第39条第2款的第一次修改建议，秘书处提出的修改建议是：除非任何当事一方反对，ICSID应该公开允许公众旁听的庭审的视频记录或文字记录。这是为了进一步提升仲裁进程的透明度。不过，秘书处的第二次修改建议仍然没有明确机密信息的具体内容，例如我国等成员国关注的基本安全例外。

对于前述《仲裁规则》第37条第2款、《ICSID仲裁程序（附加便利）规则》第41条第3款的第一次修改建议，秘书处提出的修改建议是：就非争端当事方而言，仲裁庭应该发布决议说明是否允许非争端当事方提交材料的理由。这是一些成员国在其评论中提出的意见。就非争端缔约方而言，秘书处删去了非争端缔约方提交有关争议问题的条约适用的书面材料的内容，以及允许非争端条约缔约方在符合上述修改建议的情况下，提交有关争议范围内其他事项的书面材料的内容。上述修改也是对成员国的评议意见的回应。有的成员国表达了对于上述问题可能涉及的诸如政治争端、成本、权利滥用的担忧，认为相关规则更适合于由缔约方通过谈判达成协议。^[38]

对于第三方出资，ICSID秘书处提出的修改建议中仍然只是要求争端方披露出资第三方的名字。秘书处认为，目前的修改建议与其他规范性文件中有关第三方出资的规定基本一致，故没有规定更多披露要求。^[39]

对于ICSID秘书处提出的第二次相关规则修改建议，一些国家、国际组织提出了评论。欧盟及其成员国重申，在UNCITRAL《透明度规则》的基础上进一步提升投资仲裁程序的透明度，并细化目前的相关规则修改建议。例如，对于第三方出资，欧盟及其成员国强调了争端当事方的披露义务，认为有必要披露第三方出资安排的特点或条件，并明确违反上述披露义务的后果，例如与仲裁费用的承担相关联。印度尼西亚也提出，有必要披露第三方出资的安排，以确定其安排是否会影响仲裁裁决的执行。

新加坡、以色列等国家也提交了评论，有的国家仍然坚持其观点。例如以色列认为，投资仲裁程序的透明度是重要的，但同时强调了保护机密信息的必要。对于庭审的旁听，以色列认为仲裁庭有权与争端当事方磋商以决定是否公开庭审。对于非争端当事方或者非争端缔约方的参与，以色列认为必须加以限制，包括取得争端当事方的同意、对非争端当事方施加披露义务等等。与以色列的态度不同，新加坡表示支持ICSID相关规则的透明度改革，尤其是非争端缔约方的参与。综上所述，ICSID成员国对于投资仲裁程序规则的透明度改革的接受度在提高，这对于前述国家IIA投资仲裁透明度条款的修订可能会有积极的推动。