（一）欧盟IIA投资仲裁透明度条款的缺失

在2009年《里斯本条约》生效之前，对外直接投资事项不属于欧盟的专属权能。《里斯本条约》并没有直接规定欧盟在直接投资事项上的专属权能，而是通过将国际直接投资（foreign direct investment，FDI）事项纳入欧盟共同商业政策的范畴之内，基于欧盟在共同商业政策上的专属权能，从而使国际直接投资事项也归属欧盟专属的职能范围。《里斯本条约》修订后的《欧洲联盟运行条约》第3条规定，欧盟在共同商业政策领域享有专属权能。《欧洲联盟运行条约》第206条对《欧共体条约》第131条做了修正，在欧盟共同商业政策的目的中增加了“逐步消除对……国际直接投资的限制”。《欧洲联盟运行条约》第207条对《欧共体条约》第133条做了修正。该条第1款明确规定了缔结贸易协定包括货物贸易协定、服务贸易协定和知识产权的商业方面，并增加了对外直接投资的内容。

根据欧盟网站的有关信息，自2009年以来，欧盟在其缔结的贸易和投资协定中纳入了投资者和国家之间投资争端的解决机制（ISDS mechanisms）。不过，在笔者考察的相关FTA中，有关投资者和国家之间投资争端解决机制及其透明度要求的规定并不明确。例如，在“新一代”欧盟FTA中，2010年欧盟-韩国FTA没有规定独立的“投资”章节，也没有规定投资者和国家之间投资争端的解决机制。2012年欧盟-哥伦比亚-秘鲁FTA第115条规定，本编（Title）规定并不限制缔约方和缔约方的投资者在现存或将来的、欧盟的成员国与安第斯集团的成员国（Andean Country）之间缔结的、与投资有关的国际条约（international agreement relating to investment）中的权利和义务。可以看出，如果欧盟的成员国与哥伦比亚、秘鲁之间缔结的、与投资有关的国际条约中包括投资争端解决机制的话，该FTA并不限制缔约方的投资者利用该投资争端解决机制。2012年欧盟-伊拉克FTA第2节（服务贸易和商业存在）第27条的规定则不太明确。该条款规定，本节规定并不限制缔约方的投资者享受其他现存或将来的、欧盟成员国和伊拉克之间缔结的、与投资有关的国际条约中规定的更优惠待遇的权利。该条款并不明确其中提及的更优惠待遇（more favourable treatment）是否包括投资争端解决机制的程序性规定。

但是，之后缔结的欧盟-中美洲FTA第167条的规定又有所不同。该条第1款规定与欧盟-伊拉克FTA第27条的规定一致，但是，该条第2款规定，无论直接或间接，本协定项下的事项不能诉诸第1款所涉条约中规定的投资者与东道国之间投资争端的解决机制。

（二）欧盟IIA投资仲裁透明度条款的发展

2014年结束谈判的欧盟-新加坡FTA首次包括了单独的“投资”章节。根据该FTA第9.22条的规定，投资仲裁程序的透明度要求适用附件9-G的规定。该附件规定了仲裁申请、决定、裁决等有关文件对非争端缔约方（nondisputing Party to the Agreement）、公众的公开和庭审的公开，以及接受法庭之友意见的条件。根据该附件第3条的规定，法庭之友即第三方既不是争端当事方，也不是非争端缔约方。不过，2014年欧盟-乌克兰联系协定第89条第2款则规定，缔约方应该在将来就投资者与东道国之间投资争端的解决机制进行谈判。

根据上述附件9-G或者附件8，投资仲裁条款透明度义务的例外限于保密信息的保护。对于争端当事方提交的、已告知仲裁庭的受保护信息，仲裁庭应该采取适当措施以免信息披露。该附件第4条细致规定了机密信息或受保护的信息。

2016年欧盟-越南FTA第8章第20条规定了投资仲裁程序的透明度要求，即仲裁庭、投资者、越南或欧盟应该依据UNCITRAL《透明度规则》的相关条款对非争端缔约方、公众公开相关文件。根据该条款，机密信息或受保护信息不得向非争端缔约方和公众披露。根据其第2款，机密信息或受保护信息是指UNCITRAL《透明度规则》第7条第2款规定的相关信息。该规则第7条第2款规定，机密信息或受保护信息包括：（a）商业机密信息；（b）根据条约受到保护而不得向公众提供的信息；（c）根据被申请国的法律受到保护而不得向公众提供的被申请国的信息，以及根据仲裁庭认定适用于其他信息披露的任何法律或规则受到保护而不得向公众提供的此种其他信息；或者（d）披露信息将妨碍执行法律的信息。《透明度规则》第7条第3款规定，关于信息是否属于机密信息或受保护信息的裁定，应由仲裁庭经与争议各方协商后做出。该《透明度规则》第4条也规定了仲裁庭接受法庭之友材料的相关要求。

2016年欧盟-加拿大FTA第8.36条、第8.38条也规定仲裁庭等应该依据《透明度规则》和第8.36条对非争端缔约方、公众公开相关文件，而且，第8.36条第5项还规定了庭审的公开。其透明度例外事项与欧盟-越南FTA的规定一致。(www.daowen.com)

在欧美TTIP谈判之前，2012年4月，欧美发布了有关国际投资的共同原则的联合声明。根据该声明，公平和有效的争端解决机制对公开和稳定的投资环境和政策是非常重要的。投资争端解决机制包括投资者与东道国之间争端的仲裁解决方式（即国际投资仲裁），该程序应该公开和透明，便于公众的参与。

实际上，2010年，在其关于欧盟投资政策的通报（communication）中，^[18]欧盟委员会已经提出，未来欧盟缔结的、包括投资保护的国际条约应该包括投资者与东道国之间投资争端的解决机制，因为，该机制已经是国际投资条约的主要内容之一，而且，缺乏该机制会导致影响投资者的投资积极性和导致东道国的经济损失。这一投资政策将有助于“欧盟2020战略”中明智的、可持续的、兼顾各方的增长目标的实现，换言之，一个稳定的法律框架能够推动投资发展。

在2010年提出有关欧盟议会和欧盟理事会关于成员国与第三国缔结双边投资协定的条例的建议之后，2012年，欧盟议会和欧盟理事会关于国际投资协定的条例公布实施。^[19]该条例第13（b）条规定，在欧盟委员会要求的情况下，成员国应该将有关争端解决的事项通知委员会。

根据2013年10月欧盟委员会发布的有关投资者与东道国之间投资争端的解决机制的情况说明书，有关投资者与东道国之间投资争端的解决机制即国际投资仲裁机制是保护投资的重要手段，会促进欧盟的经济增长。国际投资仲裁机制将是欧盟FTA的相对缔约方履行其对欧盟投资者义务的有效保障。换言之，东道国的国内法、国内法庭以及条约缔约方之间的争端解决机制并不能为投资者权益的保护提供有效的保障。

同日，欧盟委员会还发布了一份声明，澄清对国际投资仲裁机制的误解。例如，国际投资仲裁机制并不总是有利于投资者的诉求——要求巨额的赔偿或要求东道国政府实行有利于投资者私益的政策。根据UNCTAD的统计，在2012年审结的所有案件中，42%的裁决有利于东道国，31%的裁决有利于投资者，27%的案件和解解决。又如，国际投资仲裁机制并不总是会影响东道国维护本国公共利益的政策。到目前为止，国际投资仲裁的实践表明仲裁庭并不认为影响东道国的公共政策是适当的。再如，国际投资仲裁并不一定就是不公开进行的。在未来欧盟缔结的相关协定中，国际投资仲裁程序必须满足透明度要求，诉求公开、审理公开、裁决公开，而且，利害关系方有权提出自己的要求。^[20]

在欧美TTIP的谈判中，国际投资争端解决机制成为很受关注的谈判议题。2013年12月6日，欧美贸易发言人克兰西专门发表声明对TTIP等FTA中的国际投资争端解决机制议题谈判做了说明。谈判方将在TTIP中纳入一个更完善的、充分透明的投资保护制度，以防止跨国公司对该制度的滥用。TTIP将包含达到最高水准的（state-of-the-art）的投资条款，这些投资条款贯彻民主原则（enshrine democratic principles）、保障欧盟成员国为国家利益和公共利益进行投资管理的主权权利。国际投资争端解决机制并不会赋予跨国公司没有限制的权利来挑战东道国依据其投资管理权利所采取的正当措施（legislative measure）。东道国国家机构为保护环境、公共健康而采取的非歧视的合法的政策措施不能受到挑战。TTIP中的投资保护制度应该为投资者创造应该稳定、法制、公平的投资环境。^[21]

在欧盟委员会提出的TTIP谈判文本中，投资章节专门规定了投资仲裁程序的透明度要求，以UNCITRAL《透明度规则》为基础。根据2019年4月欧盟理事会发布的决议，TTIP的谈判不再继续。目前，欧盟正在与新西兰、澳大利亚、墨西哥以及巴西等南方共同市场国家（Mercosur states）进行FTA谈判，其中有关投资仲裁机制透明度的谈判值得关注。