（一）美国IIA投资仲裁透明度条款的传统规定

1994年美国BIT范本没有规定投资仲裁程序的透明度要求，笔者考察的1997年美国-约旦BIT、1999年美国-萨尔瓦多BIT、1999年美国-巴林BIT等IIA也是如此。

与传统的FTA相比，20世纪80年代以来的FTA开始纳入投资议题。90年代以来，FTA的缔约方往往在FTA中规定一个投资章节或者在FTA框架下缔结单独的投资协定。1992年12月，美国、加拿大、墨西哥签署了NAFTA。NAFTA是美式FTA设置包括投资争端解决机制的“投资”章节的开始。换言之，NAFTA是第一个为私人提供直接利用国际争端解决机制权利的综合性贸易条约。NAFTA不是专门性的区域投资协定，但其投资规范却被认为是发达国家加强投资保护的典范，是OECD倡导的《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI）的范本。因为其投资规范的标准较高和涵盖范围较为广泛，使其与其他区域性投资协定相比而独树一帜。^[3]NAFTA在将投资与贸易的规则统一在一项协定中，调和两个发达国家与一个发展中国家间的利益，以及建立有效的投资争端解决机制的尝试等方面，取得了有限成功。^[4]

NAFTA第11章的附件第1137（4）条规定，在涉及加拿大或美国的投资仲裁中，两国中任何一国或投资者都可以公开裁决。但是，如前所述，NAFTA第11章未明确提及非争端方参与或法庭之友制度，仅在第1128条规定，在书面通知争端双方后，缔约方可就该协定解释之问题向仲裁庭提交意见。可见，该条下可参与仲裁的非争端方仅限于缔约方，且参与方式仅限于就协定解释提交意见。对于缔约方以外的个人或实体能否参与仲裁，第11章未置可否。2001年7月，NAFTA自由贸易委员会（Free Trade Commission，FTC）发布《第11章条款的解释说明》，就文件披露澄清如下：本协定概不对争端当事方强加保密的一般义务，在遵守第1137条第4款的前提下，概不阻止缔约方公开向仲裁庭提交的或由该仲裁庭发布的文件。缔约方同意及时将向仲裁庭提交或由其发布的所有文件公之于众，但须对机密信息等进行改编处理。启动程序的公告主要是指确保公众知晓针对东道国的争端已经启动。^[5]依据该解释，启动信息的公开主体是NAFTA缔约方。该解释虽然表示将使公众实现更多有关投资争端仲裁程序的知情权，但并未说明信息公开的具体方式和程度，因此，并没真正解决透明度的问题。^[6]

面对多起NAFTA仲裁中相继提出的法庭之友申请，NAFTA自由贸易委员会于2003年10月发布了《关于非争端方参与的声明》（以下简称《声明》），分为A、B两节。FTC首先明确，NAFTA协定概不禁止仲裁庭接受非争端当事方（non-disputing party，NDP）的书面意见。也就是说，如果按照适用的仲裁规则仲裁庭享有此项权力，仲裁当事方未对此权力做出任何限制。FTC同时指出，本声明既不影响缔约方在第1128条下享有的权利。《声明》B节的内容是FTC建议（recommends）仲裁庭就法庭之友意见所采用的程序，因而该部并不具有约束力。该声明对非争端方的申请书提出了一些形式要求，例如书面形式、篇幅页数、使用语言等等。该声明还提出了仲裁庭在决定是否接受法庭之友意见时应该考虑的因素，例如，非争端方在争端中的重大利益；争端所涉的公共利益等等。仲裁庭还需要确保非争端方提交的书面意见没有干扰仲裁进程，也没有给争端当事方带来负担或不公平的对待。根据该声明的内容，非争端当事方是NAFTA缔约方的个人或者实体（a person or entity）。

《声明》的发布为将来的NAFTA仲裁庭受理（并准许）法庭之友申请扫除了障碍。其中对法庭之友申请所提出的详细规范虽然仅是建议性质，但必须承认，这部分规范对其后的NAFTA仲裁案件、ICSID仲裁案件以及ISCID《仲裁规则》2006年的修订都起到了一定的指引作用。^[7]2004年，FTC发布《联合声明》支持投资仲裁庭审的公开。有学者认为，这只是NAFTA在增加争端解决程序透明度方面迈出的一小步。首先，以上标准的措辞具有模糊性，缺乏判断标准，比方说，什么样的意见会给当事方带来不当的负担？这些问题只能由仲裁庭在个案中自由裁量。而且，投资仲裁具有临时性、没有遵循先例的制度，标准不明确会造成前后裁决不一致的情况出现，继而引发投资仲裁的正当性危机。^[8]

2002年，美国《贸易促进授权法案》（Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002）规定，贸易谈判中关于投资议题的主要目标在于，减少或取消国民待遇原则的例外，减少或取消履行要求、强制的技术转让或其他不合理的投资壁垒、努力确立与美国法律和实践相一致的有关征收、征收补偿的标准，努力确立与美国法律和实践相一致的公平和公正待遇标准，努力完善外国投资者与东道国之间投资争端的解决机制（包括投资仲裁上诉机制的建立和投资争端解决机制透明度的最大化），并专门对投资争端解决机制提出了在保护机密资料或商业秘密的需要下确保最充分的透明度措施的具体谈判要求：确保争端的所有诉求能够及时公开；确保所有的程序、陈述、调查结果、决定能够及时公开；确保听证会对公众公开；建立从企业、工会和非政府组织接受法庭之友陈述的机制。之后缔结的2003年美国-新加坡FTA、2003年美国-智利FTA、2004年美国-摩洛哥FTA都规定了有关文件对非争端缔约方、公众的公开和庭审的公开。2004年11月，美国提出了新的BIT范本，其第29条有关投资仲裁透明度的规定与上述FTA的投资仲裁透明度条款内容一致。根据该条第1款的规定，仲裁程序的启动信息由被申请方公开。为公众提供与仲裁相关的听证会有助于保障公众对公共利益问题的参与权。对这一问题各方存在的分歧在于当事方是否对审理的公开拥有否决权。上述BIT范本、IIA及FTC《联合声明》对这一问题无明确规定。在法庭之友方面，上述IIA赋予仲裁庭较大的裁量权。

事实证明，国际投资争端仲裁程序的秘密性降低了公众对该机制的信任。外国投资者，尤其大型跨国公司希望仲裁秘密进行以维护自身市场信誉，但社会公众却希望争端解决程序透明度不断增加，使之能够了解自己选举产生、代表自己行使公共权力的政府机构在处理与外国投资者的纠纷时是否充分保护环境、公共健康等社会公共利益。公众对知情权的强烈要求成为促使国际投资争端解决程序透明化的重要驱动力。^[9]这也是美国提出2004年BIT范本的原因。(www.daowen.com)

国际投资仲裁程序的透明度原则的立法价值主要体现在维护东道国利益和提升仲裁的公正性和高效性两个方面。保护国家秘密属于维护东道国公共利益范畴，与透明度原则的立法价值中的“维护东道国公共利益”是同一问题的两个方面。^[10]上述IIA及2004年美国BIT范本投资仲裁条款透明度义务的例外限于保密信息的保护。对于争端当事方向仲裁庭提交的明确注明的保密信息，仲裁庭和争端当事方不得向非争端缔约方和公众披露，而且仲裁庭在庭审时要采取适当的保密措施。被申请人可以拒绝披露符合第18条“国家安全条款”和第19条“信息披露条款”规定的保密信息。

（二）美国IIA投资仲裁透明度条款的发展

如前所述，2004年美国BIT范本的一项重要修订是其第29条关于仲裁程序透明度的规定。根据该条第1款，在符合第2款和第4款有关保密信息的规定下，被申请人在收到以下文件后应当合理地转递给非争端缔约方并向公众公开：提交国际仲裁的意向书、仲裁通知、争端当事方向仲裁庭提交的诉状等重要文件、仲裁庭庭审备忘录及仲裁庭的命令、裁决和决定。^[11]根据该条第2款，仲裁庭应当公开审理，并且应当在与争议双方商议后决定适当的行政安排。上述规定不但在内容上非常全面且更具有可操作性，同时还兼顾了东道国、投资者、非争端缔约方、公众等各方的利益。^[12]之后，2005年美国-乌拉圭BIT、2008年美国-卢旺达BIT、2006年美国-秘鲁FTA、2006年美国-阿曼FTA、2007年美国-哥伦比亚FTA、2007年美国-韩国FTA、2007年美国-巴拿马FTA的仲裁程序透明度条款完全照搬了2004年BIT范本。

2012年美国再次修订其BIT范本。就投资仲裁程序的透明度而言，该范本第11.1条规定，缔约方应定期就完善第29条所规定的投资仲裁程序的透明度措施进行磋商。该范本没有以附件规定投资仲裁上诉机制的问题，而是在第28条做出规定，即如果将来在其他的制度安排下建立了审查仲裁裁决的上诉机制，缔约方应当考虑仲裁裁决是否应该适用于该上诉机制，缔约方应尽力保证该上诉机制具备与该范本第29条规定类似的透明度要求。^[13]这不仅是要体现美国对争端解决程序透明性的重视，也充分暴露了美国对投资东道国国内司法的不信任。修改此条款的意图更多在于发生在发展中国家中的投资争议解决最终纳入到发达国家主导的国际投资争议机制中去。^[14]

就透明度义务的例外而言，2012年美国BIT范本第29条与2004年美国BIT范本的规定相同，不仅详细列举了需要保护的信息，并对具体的保护程序做了安排。不过，与2004年BIT范本一样，2012年BIT范本也没有明确仲裁庭认定保密信息异议的依据。

2005年6月，新加坡、智利和新西兰达成了环太平洋国家的首个FTA，2006年文莱加入该协定（即《泛太平洋战略经济伙伴关系协定》（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement，TRANS-PACIFIC SEP or TPPA），组成了通常所说的“P4”国家，其目标是在10年内打破缔约国之间的贸易壁垒。协定涵括了知识产权保护事项。2008年2月，美国宣布加入“P4”国家间关于投资和金融服务的相关谈判，并决定在与国会和公众磋商之后确定是否加入整个的协定。2008年9月，美国宣布启动加入TPPA的谈判。2010年3月，美国、澳大利亚、文莱、智利、新西兰、秘鲁、新加坡和越南开始了“跨太平洋伙伴关系协定”（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）的第一轮谈判。由始，美国主导着TPP谈判。在谈判中，美国一再表示，TPP不仅是“一个面向21世纪的、高标准全面的自由贸易协议”，而且要“将早期成员扩大至所有亚太地区的国家”，并最终成为事实上的亚太自由贸易区。^[15]2016年，美国等12个谈判方签署了TPP。TPP投资章节第9.23条、第9.24条规定了仲裁程序启动信息的公开、相关文件和裁决的公开、庭审的公开、法庭之友意见的接受和受保护信息的透明度例外等等。2017年1月23日，美国总统特朗普签署行政命令，正式宣布美国退出TPP。2017年APEC领导人会议周期间，11月11日，越南工贸部长陈俊英同日本经济产业大臣兼经济振兴大臣茂木敏充（Toshimitsu Motegi）在越南岘港市共同主持新闻发布会并宣布除美国外的11国就继续推进TPP正式达成一致，并正式改名为《全面且先进的跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）。^[16]2018年1月，其他11个国家就CPTPP达成协议共识。从其暂停适用的条款来看，前述TPP有关仲裁程序透明度的条款并未暂停适用。

2017年7月，美国贸易代表办公室公布美国重启NAFTA投资领域的谈判，其中争端解决条款谈判内容占了很大篇幅，包括加强透明度和公众参与度等，例如争端当事方相关文件的公开、庭审的公开、裁决的公开以及法庭之友意见的接受。^[17]2018年11月签署的美墨加协定（United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA）成为NAFTA2.0。该FTA第14章投资章节的第14.D.8条专门规定了仲裁程序的透明度要求。除了仲裁相关文件、庭审的公开，该条款也规定了受保护信息的内容。第14.D.7.条则规定了非争端缔约方有权向仲裁庭提交有关本协定解释的口头和书面意见，以及法庭之友（amicus curiae）提交的关于争端事实或所涉法律的意见的接受。不过，根据该条款的规定，仲裁庭要就法庭之友意见的接受与争端当事方先行磋商。与前述美国-摩洛哥FTA第10.19.3条的规定相比，该条款限制了仲裁庭的裁量权。