《华盛顿公约》第52条建立的仲裁裁决撤销制度被认为是其最为严厉的救济手段，也被认为是维护ICSID裁决公正性的最后一道防线。在ICSID撤销机制的实际运作过程中，其在发挥救济功能方面却差强人意，并没有预想的那么行之有效。第52条第1款规定的5项撤销理由无一不是程序性的缺陷，在1998年英国投资者Wena Hotels公司对埃及提起的仲裁案及其之前的几个仲裁案中，ICSID专门委员会在其撤销决定书里均明确将第52条与上诉制度加以区分，否定第52条具有审查实质内容的可能性。^[70]ICSID专门委员会自身也多次强调其只能对裁决进行程序审查，不能在发现裁决中存在严重实体错误时，为了否定该实体错误而千方百计地对裁决进行程序上的挑剔，进而根据并不严重的程序错误撤销裁决，更不能通过曲解程序性的撤销理由的方法撤销裁决。^[71]自国际海运代理案后，ICSID撤销制度趋于严格化，之后的绝大多数撤销决定都是确实违反了程序性规定，据统计，自2011年至2015年，96起撤销案件中，只有4起被撤销。ICSID过分强调了裁决的终局性，将其价值追求限缩在程序公正的维护上，而轻视了对实质公正的维护。^[72]ICSID这种内在的纠错机制在独立性、中立性方面显然是有缺陷的。^[73]

尽管“ICSID仲裁撤销制度不同于上诉，其只维护ICSID仲裁的程序公正”已获得一般性接受并给予多次强调，但因不同的专门委员会对于程序正义与实体公正两种价值追求在ICSID裁决中的分量存在分歧，其裁决的侧重也会有所不同。同时，《华盛顿公约》第52.1条语意模糊，专门委员会在适用该条款时具有广泛的自由裁量权，加之ICSID仲裁并没有遵循先例原则，因此即使援引同一款项作为撤销的法律依据，做出的结果也无法保证一致性。

实践中，“同案不同判”的情况并不少见：一方面，倘若裁决存在的弊端无法通过《华盛顿公约》第49-51条规定的“纠正”“解释”“修改”等方式加以弥补，程序性缺陷也未达到启动撤销程序的条件时，由于裁决只有“撤销”与“不撤销”两种处理结果，专门委员会依照其自由裁量权，既有可能为了确保ICSID裁决的效率与终局性，维持原裁决，使得此类裁决将不复有任何救济措施，也可能为了保证实质正义，审查案件的实体问题，实际上达到上诉的效果；另一方面，对于那些过分强调仲裁程序性公正的专门委员会，可能仅仅因为仲裁庭的“技术性瑕疵”而将本不必撤销的裁决全盘否定，使当事人再次进入新的仲裁程序，甚至可能获得二次撤销决定，这不仅极大地拉长了ICSID仲裁案件的处理期限，使原本追求的效率丧失殆尽，也为一些希望拖延执行裁决的申请人提供了可乘之机。既然ICSID仲裁机制是一个自成体系的机制，不受国内法院的仲裁监督，作为一种平衡力量，ICSID仲裁撤销制度就应加强对裁决中重大实体性错误的直接审查，维护裁决的实体公正。^[74]

国际投资仲裁程序外在纠错机制的缺位，使民主责任制原则在国际投资仲裁机制中难以实现。国际投资仲裁实行一裁终局的裁决模式，也无类似于国内法中对仲裁裁决实行司法监督的外在纠错机制，这导致无法对国际投资仲裁裁决实行有效的监督，极大地限制了仲裁员责任制原则的实现。^[75]

本章小结

在关于我国以及我国企业海外投资的东道国IIA投资仲裁机制实践的分析中，本章使用文献调查、实证分析的研究方法，以IIA投资仲裁机制的正当性危机为切入点，阐述上述国家IIA投资仲裁机制运作实践的基本情况，深入分析讨论其存在的问题。诚然，对于上述国家IIA投资仲裁条款的研究应该注重理论和实践并举，理论探讨应该考虑和反映实践状况，防止空洞化。不过，除ICSID、PCA之外，SCC、ICC等国际商事仲裁机构的网站没有公布其投资仲裁相关文件。

随着国际社会有关国际投资仲裁的讨论日益激烈和广泛，学术界通常把国际投资仲裁面临的批评和质疑称之为“正当性危机”。随着大量的挑战国家公共利益和法治权威的ISDS裁决的出现，有关国家的公共管理部门已经意识到了该制度的“威胁”及其后果，因此此类国际投资仲裁机制也遭到了环保社团、人权组织、劳动组织以及包括委内瑞拉、厄瓜多尔和南非在内的发展中国家的反对。2007年，来自比利时和意大利的投资者在ICSID对南非政府提起仲裁，主张南非《矿产与石油资源开发法案》的相关规定对其矿产构成了征收。尽管当事人达成和解，但南非政府仍然认为有关投资条约对政府根据宪法进行改革的规划带来了风险和限制，宣布对其签订的双边投资条约进行审查并在必要时予以终止。由此，南非政府先后终止了与比利时、荷兰、德国以及瑞士的双边投资条约。2013年6月23日，南非政府再次宣布终止与西班牙政府的双边投资条约，并将终止与所有国家签订的双边投资协定。^[76]2006年，美国投资者Occidental Petroleum公司对厄瓜多尔政府提起仲裁，主张厄瓜多尔违反了1993年美国-厄瓜多尔BIT有关征收、公平与公正待遇的规定。2012年底，Occidental仲裁庭裁决厄瓜多尔支付18亿美元加利息，该裁决连同后面的Chevron（雪佛龙）案在一定程度上加速了厄瓜多尔对相关投资条约进行审查以及终止双边投资协定的力度。2006年，美国投资者Chevron公司等对厄瓜多尔政府提起仲裁，主张厄瓜多尔违反了1993年美国-厄瓜多尔BIT有关公平与公正待遇、充分的保护与安全待遇的规定。结果是，2013年10月5日，厄瓜多尔成立一个特别委员会对其缔结的BITs进行审查，主要审查有关双边投资协定是否侵犯了厄瓜多尔的主权以及是否对该国家有利。ISDS制度对国家司法权威的挑战还体现在，当有关国家法院不执行有利于投资者的商事仲裁裁决时，投资者可能会借此把该国诉至投资仲裁机构。在2010年澳大利亚投资者White Industries公司对印度政府提起的仲裁案中，申请人因为印度法院拒绝执行一个不利于印度公司的国际商事仲裁裁决而将印度政府诉至国际仲裁庭，得到了有利于自己的裁决。随后其他投资公司根据印度签订的BITs相继提出了仲裁请求，导致印度政府对其签订的BITs进行重新审查，采取的做法是或者终止投资条约，或者取消其中的投资者仲裁条款，或者重新对投资者与东道国的利益进行平衡。^[77]此外，自玻利维亚于2007年5月2日递交退出ICSID公约的书面通知，厄瓜多尔和委内瑞拉相继效仿。^[78]

除了发展中国家，发达国家也开始重新考虑投资仲裁机制的存在意义。2011年4月，澳大利亚政府发表声明宣布，吉拉德政府不再在其未来的自由贸易协定中涵括国际投资仲裁机制。他们认为，这种争端解决制度的设计，会导致跨国公司有权绕过东道国国内司法程序而在国际层面对东道国的法律法规和法院判决提出挑战。这种国际仲裁制度会威胁到东道国的公共健康、环境等国内决策，在东道国企业与外国企业的关系上偏袒外国企业。这种国际仲裁机制还可能缺乏类似东道国国家司法所具有的透明度、程序公正。他们担心这种国际仲裁的仲裁员选择会缺少公正性，可能在实践中是局限于一些专业的贸易律师在操纵。^[79]2017年10月，美国多位法学和经济学教授联名向特朗普总统发出要求从NAFTA删除ISDS，并将其排除在未来的贸易或投资协定之外。^[80]

笔者认为，国际投资仲裁机制不失为一种有效的国际投资争端解决机制，完全放弃其并不是一种可取的做法。换言之，“投资仲裁体制目前仍处于发展的阵痛期，最好的应对方式是不断完善仲裁体制的法理基础，发现现有投资条约框架下仲裁体制存在的问题及其原因，寻求方法最大限度地化解该体制的合法性危机。”^[81]我国应对国际IIA缔约实践中的有益经验和沉痛教训，进行尽可能全面、深入和充分的调查研究，从而在充分掌握国内外实况的基础上，掌握好IIA谈判中“予”与“取”的正确分寸和尺度，实行科学的决策，定下恰如其分的“底线”。^[82]具言之，IIA国际投资仲裁条款的修订应该包括：（1）仲裁程序应该更加透明。在不影响仲裁程序的效率和成本的前提下，在利害第三方、法庭之友对案件的参与方面规定更多的灵活性。（2）建立上诉审查程序。为了保证裁决的正确性，为了争取对仲裁的更多信任，依据WTO的争端解决机制建立仲裁的上诉审查程序，即只涉及法律问题和法律解释。^[83]这将是本书后两章主要讨论的问题。

【注释】

[1]刘京莲.阿根廷国际投资仲裁危机的法理与实践研究[M].厦门大学出版社，2011.20.

[2]国际商会国际仲裁院成立“一带一路”委员会.

[3]中国首开东道国政府与他国投资者之间的投资纠纷仲裁受理渠道.

[4]何东闽.深圳国际仲裁院投资仲裁制度发展前瞻[J].经济研究导刊，2017，（6）：194-196.

[5]参见朱伟东.“一带一路”背景下中阿投资争议的解决途径[J].西亚非洲，2018，（3）：4.

[6]蔡从燕.国际投资仲裁的商事化与“去商事化”[J].现代法学，2011，（1）：153.

[7]张光.双边投资条约的公益化革新[J].当代法学，2013，（5）：152.

[8]蔡从燕.国际投资仲裁的商事化与“去商事化”[J].现代法学，2011，（1）：155-159.

[9]肖芳.国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”及反思——以美国联邦最高法院“BG公司诉阿根廷”案裁决为例[J].法学评论，2018，（3）：161.

[10]鲁洋.论“一带一路”国际投资争端解决机构的创建[J].国际法研究，2017，（4）：89-91.

[11]史晴霞.中国发展国际投资仲裁的可能性分析——基于深圳国际仲裁院2016年仲裁规则[C].2017年中国国际法学年会论文集，2836.

[12]何东闽.深圳国际仲裁院投资仲裁制度发展前瞻[J].经济研究导刊，2017，（6）：195-196.

[13]史晴霞.中国发展国际投资仲裁的可能性分析——基于深圳国际仲裁院2016年仲裁规则[C].2017年中国国际法学年会论文集，2836.

[14]何东闽.深圳国际仲裁院变身中国版ICSID？前方还有四座大山[J].中国律师，2016，（11）：64-66.

[15]钟立国.从NAFTA到AUSFTA：区域贸易协定争端解决机制的晚近发展及其对两岸经济合作框架协议的启示[J].时代法学，2009，（6）：45.

[16]Matthew C.Porterfield and Christopher R.Byrnes.Philip Morris v.Uruguay：Will Investor-State Arbitration Send Restrictions on Tobacco Marketing up in Smoke？，Investment Treaty News，July，2011.

[17]Bryan Mercurio.The Untapped Potential of Investor-State Dispute Settlement involving Intellectual Property Rights and Expropriation in Free Trade Agreements.

[18]黄世席.国际投资条约中投资的确定与东道国发展的考量[J].现代法学，2014，（5）：143.

[19]败诉：黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古政府案.

[20]陈鲁明，陈雨崴.从Sanum案裁决被撤销看港澳央企适用中国BIT的困境.

[21]戴瑞君.中国缔结的双边条约在特别行政区的适用问题[J].环球法律评论，2017，（5）：171.

[22]徐树.国际投资仲裁庭管辖权扩张的路径、成因及应对[J].清华法学，2017，（3）：190.

[23]黄月明.ICSID仲裁庭扩大管辖权的途径及其应对——从“谢业深案”切入[J].华东政法大学学报，2013，（5）：64-66.

[24]刘勇.“中国平安诉比利时王国投资仲裁案”——以条约适用的时际法为视角[J].环球法律评论，2016，（4）：163.

[25]任清.海外投资须重视“国籍筹划”[J].中国外汇，2017，（17）：60.

[26]《国际投资条约与仲裁月报》，2017年第12期.

[27]《国际投资条约与仲裁月报》，2018年第9期.

[28]杨卫东.韩国安城公司诉中国政府投资条约仲裁案评析.

[29]中伦代理中国政府在首起投资仲裁案中全面获胜.

[30]德国公司索赔，解决投资争端国际中心立案管辖.

[31]樊静，衣淑玲.国际投资仲裁监督机制改革问题研究[J].河北法学，2015，（2）：119.

[32]参见郭玉军.论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正[J].法学家，2011，（3）：144.于湛旻.论国际投资仲裁中仲裁员的身份冲突及克服[J].河北法学，2014，（7）：136.

[33]在对IIA国际投资仲裁机制运作实践的分析中，依据美国IIA提起的投资仲裁案件较受到关注。

[34]任清.海外投资须重视“国籍筹划”——中企诉蒙古政府败诉的警示.

[35]败诉：黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古政府案.

[36]刘笋.国际投资仲裁裁决的不一致性问题及其解决[J].法商研究，2009，（6）：139.

[37]刘笋.论国际投资仲裁对国家主权的挑战——兼评美国的应时之策及其启示[J].法商研究，2008，（3）：4.(www.daowen.com)

[38]Akpan，George S..The Investment Provisions of the United States-Singapore Free Trade Agreement and the NAFTA-Old Wine in a New Skin or Something Else？[J].The Journal of World Investment& Trade，2005，（6）：890.

[39]刘笋.国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评[J].法学研究，2008，（6）：143.

[40]参见金慧华.国际投资与环境保护——从Metalclad公司诉墨西哥政府案想起的[J].福建政法管理干部学院学报，2005，（3）：33.

[41]参见杨林芹.国际投资仲裁机制透明度问题研究[J].黑龙江对外经贸，2008，（3）：48.

[42]参见李尊然.管制性征收与国际投资法的新发展[A].武大国际法评论（第6卷第1期）[C].武汉大学出版社，2007.149-150.

[43]刘笋.国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评[J].法学研究，2008，（6）：143.

[44]徐崇利.晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入[J].法学家，2010，（3）：145.

[45]陈丹艳.国际投资条约中的间接征收[D].厦门大学硕士学位论文，2006，8.

[46]蔡从燕.国际投资仲裁的商事化与“去商事化”[J].现代法学，2011，（1）：153.

[47]徐崇利.晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入[J].法学家，2010，（3）：147.

[48]徐崇利.公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？[J].现代法学，2008，（5）：126.

[49]张光.国际投资仲裁机制的民主危机及应对[J].黑龙江社会科学，2009，（2）：158.

[50]参见沈志韬.论国际投资仲裁正当性危机[J].时代法学，2010，（2）：116.

[51]张光.国际投资仲裁机制的民主危机及应对[J].黑龙江社会科学，2009，（2）：159.

[52]刘京莲.阿根廷国际投资仲裁危机的法理与实践研究——兼论对中国的启示[M].厦门大学出版社，2011.138.

[53]梁丹妮.NAFTA投资争端仲裁程序透明度研究——法庭之友与非争端缔约方的参与[J].求索，2010，（8）：141.

[54]参见Katia Yannaca-Small，梁丹妮译.投资者与国家争端解决程序中的透明度及第三方参与[C].陈安.国际经济法学刊（第14卷第4期）[J].北京大学出版社，2008.112-115.

[55]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[C].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[J].北京大学出版社，2011.90-106.

[56]张光.国际投资仲裁机制的民主危机及应对[J].黑龙江社会科学，2009，（2）：157.

[57]梁丹妮.NAFTA投资争端仲裁程序透明度研究——法庭之友与非争端缔约方的参与[J].求索，2010，（8）：142-143.

[58]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[C].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[J].北京大学出版社，2011.113.

[59]于湛旻.公共利益与国际投资仲裁程序性改革——以法庭之友和透明度为例[C].陈安.国际经济法学刊（第18卷第1期）[J].北京大学出版社，2011.113-114.

[60]李万强.晚近美国对国际投资争端仲裁机制态度的转变——以NAFTA为例[A].陈安.国际经济法学刊（第13卷第1期）[C].北京大学出版社，2006.238.

[61]于湛旻.论国际投资仲裁中仲裁员的身份冲突及克服[J].河北法学，2014，（7）：133-135.

[62]陈磊.风险、激励与监管：ISDS仲裁员的身份冲突及其化解[J].国际商务研究，2017，（2）：66.

[63]林一飞.略论仲裁中的身份冲突[J].法学评论，2006，（1）：152.

[64]Robert Danino.Opening Remarks on the Symposium on Making the Most of International Investment Agreements：A Common Agenda.

[65]陈磊.风险、激励与监管：ISDS仲裁员的身份冲突及其化解[J].国际商务研究，2017，（2）：74.

[66]参见于湛旻.论国际投资仲裁中仲裁员的身份冲突及克服[J].河北法学，2014，（7）：136.

[67]陈磊.风险、激励与监管：ISDS仲裁员的身份冲突及其化解[J].国际商务研究，2017，（2）：70.

[68]徐崇利.晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入[J].法学家，2010，（3）：147.

[69]于湛旻.论国际投资仲裁中仲裁员的身份冲突及克服[J].河北法学，2014，（7）：133-134.

[70]参见祁欢，管宇钿.ICSID仲裁撤销制度之完善[A].陈安.国际经济法学刊（第23卷第2期）[C].法律出版社，2016.129.

[71]魏艳茹.ICSID仲裁撤销制度研究[M].厦门大学出版，2007.159.

[72]祁欢，管宇钿.ICSID仲裁撤销制度之完善[A].陈安.国际经济法学刊（第23卷第2期）[C].法律出版社，2016.129-130.

[73]蔡从燕.风险社会与国际争端解决机制的解构与重构[J].法律科学，2008，（1）：161.

[74]祁欢，管宇钿.ICSID仲裁撤销制度之完善[A].陈安.国际经济法学刊（第23卷第2期）[C].法律出版社，2016.130，139.

[75]张光.国际投资仲裁机制的民主危机及应对[J].黑龙江社会科学，2009，（2）：158.

[76]黄世席.可持续发展视角下国际投资争端解决机制的革新[J].当代法学，2016，（2）：24-27.

[77]黄世席.可持续发展视角下国际投资争端解决机制的革新[J].当代法学，2016，（2）：30.

[78]银红武.ICSID公约退出的法律影响探讨[J].广州大学学报（社会科学版），2014，（11）：53.

[79]龚柏华.TPP协定投资者-东道国争端解决机制评述[J].世界贸易组织动态与研究，2013，（1）：63.

[80]美国法学和经济学教授敦促特朗普撤换投资者-东道国争端解决机制.

[81]刘笋.国际投资仲裁裁决的不一致性问题及其解决[J].法商研究，2009，（6）：140.

[82]陈安.中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除——美、加型BITs谈判范本关键性“争端解决”条款剖析[A].陈安.国际经济法学刊（第13卷第1期）[C]北京大学出版社，2006.14.

[83]衣淑玲.香烟平装法案的合法性分析及我国的因应对策[A].陈安.国际经济法学刊（第22卷第1期）[C].法律出版社，2015.215.