国际商事仲裁区别于诉讼的一个重要特点即当事方可以参与裁判人员的选择,相应地,仲裁员也都是逐案选任,做出裁决后仲裁庭即行解散。商事仲裁员制度设计上的临时性与非专职性为实践中仲裁员与其他职业的身份重合提供了可能;而律师因其对于法律的精通和对国际商事活动的高度参与而成为仲裁员最重要的来源之一。国际投资仲裁体制脱胎于国际商事仲裁,裁判人员方面,投资仲裁同商事仲裁一样具有临时性质。同时也将仲裁员/律师身份重合现象引入投资仲裁中。[61]最近对ICSID仲裁员进行的一项调查显示,ICSID投资仲裁员主要是私人执业的律师,其占比达到了60%。大约1/3的ICSID仲裁员是全职学者,国际公法领域的专家(包括一些私人执业的律师)占比约为40%。具有政府背景的ICSID仲裁员较少,不过有些仲裁员曾在国内或国际司法机构担任过法官,为数很少的仲裁员曾担任投资条约谈判代表。[62]
仲裁员的身份冲突,或称角色冲突,是指作为仲裁员的身份与其他身份之间存在重合或接替,因而影响了仲裁程序以及争议的解决。冲突分两种,一种是同时存在的冲突,例如法官和仲裁员身份、律师和仲裁员身份同时具备,即身份重合引起的冲突;另外一种是先后存在的,例如先作为调解员再作为仲裁员、先作为仲裁员再作为代理人等,即身份接替引起的冲突。身份重合有其存在的必然性,身份接替也具有存在的可能性。[63]同时担任仲裁员和代理人,仲裁员在利益驱使下难免会(有意或无意地)促使裁决朝着有利于其客户利益的方向发展。如此显而易见的利益冲突无疑会影响仲裁员的公正性。目前,已有众多学者认识到投资仲裁中仲裁员与律师的身份冲突这一问题的严重性,例如,ICSID前秘书长罗伯特·丹尼诺曾指出,ICSID仲裁中存在的仲裁员兼任律师或代理人的做法构成了利益冲突。[64]国际法院的法官Thomas Buergenthal曾对一个人兼具仲裁员和法律顾问双重身份的做法提出过批评,他认为这种双重身份会引发正当程序的问题,因此应该予以消除,以确保仲裁员“不会有意或无意地试图做出有利于另外一个案件中聘用自己作为法律顾问之客户利益的仲裁裁决。”[65]
在2003年马来西亚投资者Telekom Malaysia依据马来西亚-加纳BIT对加纳提起的仲裁案中,仲裁程序根据《UNCITRAL仲裁规则》进行,PCA是案件管理机构。加纳对仲裁员之一Emmanuel Gaillard教授(G教授)提出回避申请,理由是他正在另一起相似但无关的投资者-国家仲裁案(RFCC-摩洛哥案)中担任投资者代理律师,该案已做出对投资者不利的裁决,投资者正在申请撤销裁决,而加纳在本案的法律论证中恰恰还援引了RFCC-摩洛哥案的裁决。根据《UNCITRAL仲裁规则》第13条第4款,回避申请应由指定机构做出决定。PCA秘书长审查后认为,不存在可能对G教授公正性与独立性产生正当怀疑的情形,因此驳回申请。加纳遂向海牙地区法院起诉。法官认定:“仲裁员在担任律师时,会认为自己有义务提出一切可能想到的理由来反对FRCC-摩洛哥案裁决;而在本案中担任仲裁员时则需要毫无偏见、对FRCC-摩洛哥案裁决持开放态度,与其他仲裁员就此磋商时不偏不倚。这两种态度之间是不相容的。即使仲裁员能够充分脱离FRCC-摩洛哥案中律师身份的影响,但无论如何还是应当考虑事件的表象,即他无法做到不受影响。”[66](www.daowen.com)
此外,许多当事方指定的仲裁员会在一个期望他们客观行事的体系中出于个人动机而成为指定自己之当事方的拥护者。而批评者指出几乎所有(超过95%)的反对意见都是由败诉当事方指定的仲裁员所写。对仲裁员进行的一项实证研究表明,有两类经常被当事方指定的仲裁员——一类仲裁员多次被投资者指定,而另一类多次被国家指定——分别做出有利于投资者和有利于国家的裁决的可能性大得多。多次被投资者指定过的仲裁员更有可能认为仲裁庭有管辖权而且国家应承担责任,相反,多次被国家指定过的仲裁员不大可能认为仲裁庭有管辖权而且国家应承担责任。[67]
综上所述,国际投资仲裁体制在晚近遭遇了严重的正当性危机,表现之一就是对裁判人员的信任危机。投资仲裁员过分偏向于维护投资者利益,[68]而且在个案中也频频由于涉嫌丧失公正性独立性而被要求回避。如何理清并解决仲裁员对于不同案件的利益冲突,进而确保争端得到公正审理以缓解正当性危机,成为国际投资仲裁现今面临的一个重大问题。[69]
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