在2001年美国Azurix公司对阿根廷政府提起的仲裁案中,投资者主张阿根廷Buenos Aires省政府有意忽视其投资合同权利,构成间接征收,违反1991年阿根廷-美国BIT第11条第2款(a)项规定的公平与公正待遇。仲裁庭裁定,该阿根廷省政府的行为不构成征收,但违反了公平与公正待遇条款。有学者认为,如果已判定东道国政府没有违反国际投资条约中的其他绝对性义务,那么,就不能再主张其违反公平与公正待遇标准。这实际上属于滥用公平与公正待遇标准对其他绝对待遇规则进行修正的情形。[48]此案更受关注的问题是东道国民众的基本人权水权(the right to water)的维护。Azurix公司是美国安然公司的子公司,其获得了阿根廷首都的供水和水处理项目,但该公司运营不久,市民就抱怨水压太低、水质差。后来,政府建议市民不要喝该公司处理的水并减少洗澡次数以防止细菌感染。该案仲裁庭的裁决显然无视水权问题所涉及的公共利益,而做出有利于外国私人投资者的裁决。[49]
2002年阿根廷政府因为应对金融危机颁布《公共紧急状态法》及配套的法律规章后,外商纷纷依据高标准的BIT直接单方面向ICSID提出针对阿根廷的仲裁申请,而由于阿根廷概括同意了仲裁条款,导致其必须参加仲裁程序。截至2007年底,ICSID共受理了46起针对阿根廷政府的仲裁案件,其中44起源于21世纪初的经济危机,[50]索赔金额高达近200亿美元。[51]在2001年美国CMS公司诉阿根廷案中,阿根廷主张其正面临严重的经济、社会和政治危机,而经济利益是阿根廷的基本利益,从国际习惯法来看,在当时的紧急情况(state of emergency)下,阿根廷处理经济危机的措施是必要的,应当免责。该案仲裁庭并未支持阿根廷的主张,裁定阿根廷应当承担其赔偿责任。[52]
以NAFTA为例,对其投资争端仲裁机制的实际运作欠缺透明度的指责就从未平息过,社会公众强烈呼吁投资争端仲裁程序能够公开,尤其是在涉及国家公共利益,诸如环境保护,公共健康,劳工保护等等敏感领域,要求NAFTA投资争端仲裁庭为社会公众提供更多的公开信息,以利于对政府保护公共利益的社会监督。因此,众多非政府组织,代表不同领域公共利益的民间团体,不断提出以“法庭之友”身份参与投资争端仲裁程序的申请,并积极向NAFTA投资仲裁庭提交书面意见参与到投资争端案件中,希望通过这种方式为仲裁庭提供事实信息、法律解释和相关意见,对仲裁庭的裁决过程产生一定影响。[53](www.daowen.com)
有学者认为,在投资仲裁中引入“法庭之友”制度可以给予公共利益的维护者参与仲裁、发表意见的机会。然而直至21世纪,国际投资仲裁庭才开始接受法庭之友意见。1999年加拿大投资者Methanex公司对美国政府提起的仲裁案是NAFTA仲裁、同时也是投资仲裁实践中首个涉及法庭之友申请的案例,此案涉及环境保护、可持续发展等问题,“国际可持续发展协会”(International Institute for Sustainable Development,IISD)等多个非政府组织向仲裁庭提出申请,要求作为法庭之友参与仲裁程序。仲裁庭接受了IISD、国际环境法中心(Center for International Environmental Law)等非政府组织的法庭之友意见,并指出,之所以允许法庭之友提交书面意见,主要是因为在一些至关重要的实质问题上,投资争端仲裁与传统商事仲裁有着重大的区别。正如在申请书中强烈建议的那样,投资争端仲裁的标的与公共利益密切相关。仲裁庭将其论证的重点放在是否有权接受法庭之友的申请以及此种权力来源于何处,而对于准许此类申请的考量标准则未做深入讨论。仲裁庭在裁决书中部分引用了IISD意见的观点,这是国际仲裁庭第一次在其裁决书中引用法庭之友意见。
2003年法国和西班牙投资者Suez等公司对阿根廷政府提起的仲裁案(以下简称Suez案)虽不是ICSID仲裁下首个涉及法庭之友申请,但却是首个接受此类申请的案件。本案投资者为阿根廷首都地区供水与污水处理系统运营商,称阿根廷拒绝调节水价的行为违反了投资条约,因而提起仲裁。共有5个非政府组织向仲裁庭申请以法庭之友身份参与仲裁程序。在进入实体审理后提出,仲裁庭认为此时的案件和申请人均符合条件,因此批准其提交书面意见。接受法庭之友意见有利于增强投资者——国家争端仲裁的透明度。尤其是涉及国家和公共利益事项时,增加公开性和会众对程序运作的认识可以加强公众接受国际仲裁程序合法性的程度。[54]
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