如前所述，以美式BIT为代表的自由化性质的投资条约中有较多含义不明的实体法条款，使得范围广泛的“合格投资者”得以轻易地主张东道国实施的“措施”违反了条约义务，进而提起国际仲裁的要求。^[37]有批评指出：对投资如此广泛的定义会导致投资者将其应承担的一般正常的投资商业风险的实现也归咎于政府的行为而要求赔偿；对政府措施的广泛规定会导致政府及其机构的所有行为只要最终对投资活动产生了影响，即使它们实施时与投资领域毫不相关，也都纳入条约的适用范围。^[38]从程序法上看，美式投资条约的缔约者显然过分低估了投资者直接发起国际仲裁的危险性。美式投资条约为投资者提供了前所未有的诉求便利，在直通车性质的仲裁程序机制的护佑下，投资者可以轻易地绕过东道国当地救济的“干预”，也可以避开外交保护中母国与东道国之间进行“政治交易”的风险，直接在国际法层面上行使诉权和实现金钱补偿。这种程序性体制必然会刺激或纵容投资者频繁起诉甚至滥用诉权，而投资条约中一系列对投资者极为有利的实体规则一旦与上述直通车性质的程序规则相结合，就能对国家主权构成严峻挑战。^[39]

在投资者依据NAFTA提起的投资仲裁案中，投资者将国家的立法行为告上法庭。1997年，美国Metalclad公司对墨西哥政府提起仲裁，主张墨西哥San Luis Potosi州政府颁布的在该公司垃圾掩埋场项目区域内建立生态保护区的法令违反了NAFTA第1105条有关公平与公正待遇、充分的保护与安全的规定。该法令禁止在保护区内所有的工业活动，包括经营垃圾场。仲裁庭裁决，“生态法令”的实施构成了相当于征收的行为（an act tantamount to expropriation），并认为没有必要考虑制定该法令的目的或动机。^[40]在1997年美国Ethyl公司对加拿大政府提起的仲裁案中，投资者指控加拿大颁布的一项禁止汽油抗爆剂MMT（Methylcyclopentadienyl Manganese Tricarbonyl）这种石油添加剂的进口和国内贸易的法案（即加拿大锰燃料添加法案，MMT Act）对其造成了征收。^[41]该案投资者和加拿大后来达成和解协议，加拿大向投资者支付了1300万美元的赔偿。在1999年加拿大Methanex公司对美国政府提起的仲裁案（以下简称Methanex案）中，投资者声称美国加利福尼亚州颁布的禁止使用MTBE（Methyl Tert-butyl Ether）这种用来降低有害气体排放的石油氧化剂的法令对其公司造成了间接征收。该案仲裁庭驳回了投资者的所有主张。

有的仲裁案件针对的是东道国政府的行政行为。在1998年美国S.D.Myers公司对加拿大政府提起的仲裁案中（以下简称S.D.Myers案），投资者指控加拿大颁布的一项暂时禁止废旧电路板（Printed circuit board，PCB）出口到美国的贸易禁令违反公平与公正待遇，构成征收。仲裁庭裁决支持投资者的主张。在1999年美国Pope& Talbot公司对加拿大政府提起的仲裁案中（以下简称Pope& Talbot案），加拿大政府实施的出口管制制度（Export ControlRegime）被指控剥夺了投资者向原有美国市场销售产品的能力，违反公平与公正待遇，构成间接征收。仲裁庭裁定争议措施违反公平与公正待遇。本案投资者主张，NAFTA第1110条“相当于征收”（tantamount to expropriation）的措施是国际习惯法上所指的直接征收和间接征收之外的其他措施，是一些严重性比间接征收（蚕食性征收）较轻的限制措施。即使是非歧视、非针对个别投资者的政府措施，只要它实质上干涉了投资者的投资权利，就属于该条款所规定的上述措施。^[42]仲裁庭没有支持投资者的这种理解。

此外，有的仲裁案件还针对东道国政府的司法行为。在1997年美国投资者Aizinan诉墨西哥政府案中，仲裁庭认为其有权审查东道国法院的行为是否符合国际法。在1998年加拿大Loewen公司诉美国政府案中，尽管仲裁庭裁定没有管辖权，但其裁决指出，密西西比州法院的判决存在明显的不公正，构成拒绝司法。在1999年加拿大Mondev公司诉美国政府案中，投资者认为美国马萨诸塞州高等法院的行为构成拒绝司法，违反公平与公正待遇，仲裁庭裁定不支持其主张。国际仲裁庭对东道国司法主权的冲击，遭到美国舆论界的强烈讨伐。美国学者Borwer教授指出：“Loewen案中，外国投资者在美国法院败诉后转而求助于NAFTA仲裁庭以‘纠正’美国拒绝司法的责任，这种行径必然会引起美国国内反NAFTA人士的强烈愤慨”，“我们应感激这个案例的出现，因为该案使反全球化和反对国际法干涉国内事务的人士得以旗帜鲜明地质疑NAFTA第11章的合法性。”“Loewen案表明，在NAFTA体制下，美国纳税人将被迫为投资者的不当行为和在美国国内法院的败诉埋单，这将不仅对美国司法体制构成冲击，也对国家赔偿责任的传统概念形成挑战。”^[43]

从NAFTA投资争端的具体情况来看，出于实现保护环境、公共健康、劳工权益等社会政策的需要，东道国政府依法采取的各种社会管理措施也会引发另类的“管理性国际投资争端”。值得注意的是，因经济管理措施带来的“管理性国际投资争端”一般只出现在发展中国家；而发达国家经济自由化程度高，市场机制比较成熟，政府对外资活动的干预少，因采取经济管理措施而引发此类争端的情形比较少见。相反，因社会管理措施引发的“管理性国际投资争端”则多出现在社会立法发达的西方国家。概言之，在全球经济自由化的浪潮中，过度的市场化必将损及应有的社会价值。^[44]可以看出，NAFTA投资争端中投资者的诉求不仅对东道国政府管制权利的行使提出了挑战，而且对东道国社会公众的公共利益——环境保护、公共健康的维护提出了挑战。(www.daowen.com)

投资仲裁庭的“宽泛解释”同样影响东道国管理主权的行使。例如，仲裁庭扩大了对投资范围的解释。在Pope& Talbot案中，仲裁庭认定公司进入美国市场的机会（access to the U.S.market）也属于一种投资保护的财产权益；在S.D.Myers案中，仲裁庭认定企业占有的市场份额（market share）也属于NAFTA投资的范围。有学者认为，这种扩张解释的做法很有可能把所有的贸易措施（例如禁令或限制令等）都纳入NAFTA的投资法律保护范围内，这样的做法更是大大地限制了政府基本的管理权能。^[45]

综上可见，投资仲裁商事化不仅静态地体现于相关投资条约与仲裁规则，而且动态地体现于投资争端解决过程。^[46]国际仲裁庭对国际投资条约有关条款进行扩张解释，凭借的正是私人之间跨国商事纠纷仲裁的理念。“国际争端解决机制提供的是法律的和技术的而不是政治的途径解决涉及外国投资的争端。通过促进正义之原则而不是政治协调（当然这种政治协调可以通过其他方式求得）来推动争端的解决，由此，私人国际争端解决机制为实体法以及可能取得广泛国际共识的有关保护外国投资的原则的发展提供了更好的技术性和合适的去政治化框架”。立基于这种“商业仲裁”理论，东道国与外国投资者之间管理与被管理的公法关系被异化为了对等双方的商事关系，改变了国家权利和责任的性质，从而将国家矮化到了私人当事方的地位，或曰把外国私人投资者抬升到了与国家平等的准主权者的身份。于是，东道国政府的各种优先管理目标谈出了仲裁员们的视线，在他们的眼中只剩下了对私人（外国投资者）利益的保护，其结果是把“管理性国际投资争端”作为跨国私人商事纠纷加以解决，运用的是侵权行为必然导致赔偿责任等诸如此类的国内私法逻辑。“商事仲裁”理论将私人与私人之间的跨国商事仲裁模式套用到国家对私人的“管理性国际投资争端”，不能不说是一种袒护外国投资者、压制东道国的一种失范之举。

概言之，晚近的国际投资争端仲裁实践已成为体现国际法“私人化”“个人化”或“人本化”趋势的典型领域，其夸大外国投资者的私人权利，否定东道国的国家主权，表现出了强烈的“去国家化”趋势：一方面，国际仲裁庭扩张自身的管辖权，挤压东道国的司法主权。倘若这些国际仲裁庭受案后的审理和裁判能够做到不偏不倚也罢，但事实上并非如此；其后，国际仲裁庭又通过滥用对国际投资条约中有关实体条款的解释权，裁夺各主权国家共同造法的权力，这实际上是将对东道国外资管理权的限制扩大到了更多的情形。^[47]