(一)国际商事仲裁机构受理的投资仲裁案件概况
根据UNCTAD的统计,PCA受理的投资仲裁案件有136件,SCC受理的投资仲裁案件有47件,ICC受理的投资仲裁案件有17件,LCIA受理的投资仲裁案件有5件,CRCICA受理的投资仲裁案件有2件。莫斯科工商会仲裁院(Moscow Chamber of Commerce and Industry,MCCI)也受理了3个案件。根据ICC网站的信息,自1996年受理第一起基于IIA提起的投资者-东道国之间的投资争端开始,截至2017年,ICC已经受理了40件此类争端案件。
遗憾的是,笔者没有在KLRCA、LCIA-MIAC Arbitration Centre in Mauritius、MARC等常设仲裁机构的网站上找到相关的仲裁案件信息。
(二)国际投资仲裁的“商事化”与“去商事化”(www.daowen.com)
国际商事仲裁对国际投资仲裁的影响正受到越来越多的关注,有学者称之为“投资仲裁的商事化”。[6]在争端解决的自治性、仲裁程序的秘密性以及争端解决结果的一裁终局性等方面,如前所述,绝大多数IIA的相关规定与国际商事仲裁的仲裁规则的规定是一致的。从投资仲裁实践来看,在仲裁庭适用的程序规则方面,根据UNCTAD的统计,适用《UNCITRA L仲裁规则》的案件有295件,适用SCC《仲裁规则》的案件有46件,适用ICC《仲裁规则》的案件有17件,适用MCCI《仲裁规则》的案件有3件,适用LCIA《仲裁规则》的案件有1件,适用CRCICA《仲裁规则》的案件有1件。而且,有的仲裁庭有意或者无意地把国家与投资者之间的投资争端视为商事争端。例如,在CME Czech Republic B.V.诉捷克的仲裁案中,仲裁庭认为,捷克政府对仲裁申请人投资的干预类似侵权行为。裁决投资争端的许多仲裁员深嵌于商业社会中,许多仲裁员或是同时活跃于商事仲裁领域,或是律师,或是担任企业法律顾问。这种商业倾向性在现行投资仲裁员的行为规范框架内难以获得有效规范,它潜在但深刻地影响投资仲裁商事化。
国际商事仲裁不解决主权问题,不考虑东道国的经济主权、社会公共利益,只维护私人财产权益。投资仲裁商事化的主要风险在于,东道国的公法人人格在一定程度上被私人化了,这种法律人格的私人化导致其所保护的公共利益在实质上被私权化,进而东道国为维护公共利益而享有的某些特权也遭到了否定。如前所述,仲裁员的独立性、公法性质的争端由私法性质的程序处理是国际投资仲裁机制“正当性危机”中的主要质疑。而且,仲裁程序的“秘密性”剥夺了东道国公众的知情权,直接排除了受裁决影响的东道国公众对裁决做出过程的参与,依该程序做出的裁决结果能否公正、合理地考虑东道国社会公共利益,公众必然强烈质疑。[7]一些主权国家、仲裁庭、国际组织以及国际法学者开始反思投资仲裁商事化的妥当性,[8]国际投资仲裁机制的改革由此开始,2004年美国BIT范本的出台就是推动国际投资仲裁“去商事化”的努力。在此国际投资法律制度改革的大背景下,我国也应该积极推动国际投资仲裁“去商事化”的改革。我国已经是兼具“资本输入国”和“资本输出国”两种身份的国家。我国在国际投资法律制度上的立场,不能再单纯地偏向东道国或者投资者哪一方,而是应该倡导和注重东道国和外国投资者之间的利益平衡。[9]
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