《华盛顿公约》第42条第1款规定：“仲裁庭应依据当事双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突规范）以及可以适用的国际法规范。”可见，该《公约》规定应该先根据当事双方合意选择的法律规范来裁决争端，如当事双方未做共同选择，则把东道国的国内法律以及可适用的国际法并列作为裁决依据。该《公约》并没有把东道国法律排除在外，即使在当事双方没有合意的情况下，仍然承认东道国法乃是应当适用的准据法之一。“东道国法律适用”权也是我国BIT用以维护国家主权和保护国家安全的“安全阀”。但是，晚近美国、加拿大BIT的相关规定从实质上剥夺了或阉割了“东道国法律适用”权。^[73]

晚近我国FTA投资章节或者BIT的规定显然也放弃了这一安全阀。例如，中国-秘鲁FTA第139条第3款规定，依据第2款设立的仲裁庭应当根据本协定和可适用的国际法规则对争端中的问题做出裁决。又如，2008年中国-墨西哥BIT第19条第1款规定，依本节组建的仲裁庭应根据本协定和可适用的国际法原则和规则对所提交争端中的各争议问题做出裁决。有学者认为，南北国家在国际投资法上的分歧使得寻找为缔约双方都接受的国际法原则和规则困难重重。所以这样的规定，操作起来并不顺利。而且，在仲裁实践中，仲裁庭适用的国际法规则是零碎的，不成体系的，没有明确的适用标准，仲裁庭会适用“尊重既得权”这一“习惯国际法规则”而忽略国家经济主权原则这一基本的国际法原则；仲裁庭有时适用了“有约必守”这一一般法律原则，却不探讨“情势变更”是否构成一般法律原则。^[74]还有的FTA投资章节则忽视了该项规定。例如，中国-东盟FTA《投资协定》第14条、中国-新西兰FTA第11章第2节就没有对此做出规定。《中日韩投资协定》第15条也没有对此做出规定。

不过，中国-智利FTA《关于投资的补充协定》第19条第1款规定，依据本条第2款，根据第17条或第20条建立的仲裁庭应依据本协定、可适用的国际法规则和被申请方的法律（包括其关于冲突法的规则）裁决争端事项。中国-巴基斯坦FTA第54条第3款规定，仲裁裁决应根据作为争议一方的缔约方包括其冲突法规则在内的法律、本协定的规定和被普遍接受的国际法原则做出。笔者认为，我国IIA投资争端解决机制应当采纳中国-巴基斯坦FTA第54条第3款的规定。

IIA投资仲裁条款的透明度和监督机制的问题，本书将在后文分别专章讨论。

本章小结

在对我国以及我国企业海外投资东道国的IIA投资仲裁条款的规范分析的基础上，本章使用文献调查、规范分析、比较分析、案例分析的研究方法，讨论上述国家IIA投资仲裁条款的主要不足；提出在我国修订现行IIA或缔结新的IIA时，其投资仲裁条款应该明确的内容。

在考察上述国家IIA的投资仲裁条款时，基于经济影响力、缔约实践影响力、缔约方相关性等因素考虑，本章专门选择美国、欧盟、加拿大、日本、韩国等发达经济体作为考察对象，可以看出，与发达经济体的IIA相比，除了在投资仲裁程序的透明度、投资仲裁监督机制方面存在较大差异外，前述国家IIA的投资仲裁条款在其他方面尚有较多不足。具体来说，投资仲裁方式宽泛的管辖范围、接受投资仲裁管辖权的“全面同意”、IIA缔约方对用尽东道国国内救济方式和东道国国内法适用的忽略、最惠国待遇条款适用的不明确不仅会引发投资者的“轻率诉请”，而且会影响东道国规制主权的行使。仲裁庭解释适用法律规则的不明确或者缺位赋予了仲裁庭过大的自由裁量权，而仲裁员选任规则的不足引起了对其独立性、公正性的更多质疑。

的确，IIA谈判已经包括了许多相互关联的政策难题，如果这些问题没有得到适当的考虑，东道国的发展将受到严重影响。概言之，在晚近IIA体系下，发展中国家维护公共利益的自主立法和政策选择的自由受到了限制。我国应该吸取以往相关国际条约的经验教训，慎重对待IIA对缔约方经济、社会发展可能造成的影响，注重IIA投资仲裁机制的负面效应问题。因此，在我国IIA投资仲裁条款的谈判中，我国应该提高分析条约义务的能力，必须考虑如何将IIA投资仲裁条款的制定与社会经济管理主权的维护和我国的社会经济发展政策的制定、实施更好地结合起来。有学者指出，如何找到一个以发展为导向的平衡点是我国缔结双边投资协定时面临的挑战。^[75]这一问题同样适用于我国缔结FTA的情况。

如前所述，我国已经注意到保护外国投资者私人利益与维护本国公共利益之间的平衡问题。我国在修订IIA或者缔结新的IIA时不仅要明确纳入投资保护的法益平衡原则，而且还应在投资争端解决机制条款中真正体现对公共利益的维护。国际直接投资的保护涉及投资者与他人及社会之间的利益关系，以及不同国家之间经济利益的协调与平衡。在利益冲突的情况下，投资保护的最终价值取向——促进东道国经济发展和社会整体福利——就决定着利益的最佳平衡。

【注释】

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[7]参见王海浪.“落后”还是“超前”？——论中国对ICSID管辖权的同意[A].陈安主编.国际经济法学刊（第13卷第1期）[C]北京大学出版社，2006.143-149，180.

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