（一）用尽当地救济的要求

从NAFTA投资争端仲裁机制的运作实践来看，虽然授予私人以起诉成员政府的权力有助于维护个人和公共利益，但这些规定在实施中也招致了巨大的争议，特别是NAFTA第11章的规定，在NAFTA三个成员国中成为激烈辩论与批评的对象，这些批评主要集中在：对第11章进行解释的方式及此种方式产生的示范效应，将使投资者意识到，他可以利用所有投资条约来实现其诉权；出于对未来诉讼的担忧，致使各级政府不敢在环境保护、公共卫生等领域立法；还有人批评第11章存在民主赤字。NAFTA的经验表明，私人投资者既愿意、也能够对成员国国内措施发起挑战。事实上，在NAFTA框架下，私人投资者提起的诉讼远超过了政府提起的诉讼。虽然在上述私人提起的诉讼中美国政府尚未败诉，但却使美国政府开始反思如此大范围授予私人起诉成员国政府的合理性。其后果是，美国政府最终同意在美澳FTA中取消私人的起诉权。

对于是否取消私人的起诉权问题，美澳双方的分歧主要在于是否取消第11章外国投资者——东道国政府的争端解决程序。在双边谈判的早期，美国政府也要求依NAFTA模式设立外国投资者——东道国政府的争端解决程序，其时任贸易代表佐立克曾表示，华盛顿将依美国的法律原则与实践，寻求保护投资者的权利，诸如国民待遇、争端解决程序等。而维多利亚政府则认为，NAFTA第11章的规定损害了地方和国家的主权与控制，使外国投资者与本地商业相比处于优越地位。在澳大利亚政府的坚持下，美国放弃了其主张，认为双方的法律体系已足够强壮，确保了投资者可以通过国内法庭获得足够的保护。在美澳FTA第11章中，对双方政府提出了确定的义务，但没有给投资者直接对东道国政府提出仲裁的权利。乍一看，在美澳FTA中缺少外国投资者——东道国争端解决程序令人感到困惑。与澳大利亚的FTA是自NAFTA生效后第一个与经济合作与发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development，OECD）国家签订的FTA，也是美国第一次清楚表明，在与主要的资本输出国签订协定时，外国投资者——东道国争端解决程序不再被认为是投资协定的基本构成部分。这种政治化的国家——国家机制的回归，某种程度上可以看作是对美国与卡尔沃主义斗争的修正。美国在美澳FTA中对私人直接起诉权程序的放弃表明，美国政府确实意识到私人起诉权的滥用对国家主权可能造成的损害，因为外国投资者——东道国争端解决程序的缺乏，并不能仅仅归因于澳大利亚政府的立场，美国政府在没有太多抵抗的情况下即接受了澳大利亚政府的观点。美国政府对此问题态度的转变可从两方面分析：一方面，自NAFTA之后，美国在与其他国家签订的FTA中，都不允许私人在环境与劳工领域再享有起诉权，这表明美国在私人直接起诉权问题上的立场确实在后退；但另一方面，在投资保护方面，放弃外国投资者——东道国仲裁程序并不是美国的一般立场，在与发展中国家签订的FTA中，均规定有外国投资者——东道国争端解决程序。事实上，在签订美澳FTA十天后与中美洲国家签订的FTA中，即包含有此一程序。而澳大利亚政府在与其他发展中国家签订的FTA中，如与新加坡的FTA中，也规定有外国投资者——东道国争端解决程序。这表明这两个发达国家放弃投资者——东道国争端解决程序只是一个特例，也许他们确实相信只有在发达国家才有着良好的法律体系和司法制度以保护投资者的利益，而对发展中国家则并不如此认为。不过，即使美澳FTA并不意味着对私人起诉权的完全放弃，但至少反映出一种趋势，即对私人起诉权的限制。^[60]

而且，2011年4月，澳大利亚政府发表政策声明提出，不再在BITs和FTAs中纳入投资仲裁机制。^[61]他们认为，这种争端解决制度的设计，会导致跨国公司有权绕过东道国国内司法程序而在国际层面对东道国的法律法规和法院判决提出挑战。他们认为，这种国际仲裁制度会威胁到东道国的公共健康、环境等国内决策，在东道国企业与外国企业的关系上偏袒外国企业。他们认为，这种国际仲裁机制还可能因缺乏类似东道国国家司法所具有的透明度、程序公正。他们担心这种国际仲裁的仲裁员选择会缺少公正性，可能在实践中是局限于一些专业的贸易律师在操纵。^[62]另外，印度也计划取消FTA中的投资者争端解决机制，并重新与韩国、新加坡、日本等国谈判FTA。^[63]澳大利亚和印度的立场反映出发达国家和发展中国家对投资争端仲裁机制及其实践的日益关注和反对，也反映了卡尔沃主义的复苏或再生。

卡尔沃主义（Calvo Doctrine）源自19世纪阿根廷著名外交家和学者卡洛斯·卡尔沃（Carlos Calvo）的著作。其内核在于强调两重意义上的平等性：一是国与国之间的平等（即“主权平等”）；二是本国国民与外国国民之间的平等（不妨称之为“民权平等”）。进而言之，这双重平等均既有其实体法上的意义，也有其程序法上的意义。从程序法上看，“民权平等”主张一国之内所有的投资纠纷均应由国内法庭解决，既不应诉诸国际或外国法庭或仲裁庭，更不应通过外交保护，提起国家之间的国际求偿。在现代国际法实践上，卡尔沃主义的核心表现为其对非国内法院管辖与非国内法适用的排除。在墨西哥加入NAFTA之后，有人据此断定，“墨西哥即使没有在名义上也已经在事实上否定了卡尔沃主义”。不过，基于NAFTA第11章所提起的投资仲裁已经使得美国、加拿大和墨西哥三国政府深刻体会到一味强调自由化的国际投资条约可能会置政府于十分被动的境地，而且可能危及公共利益。特别是向来以鼓吹自由化为己任的美国，在频频成为被告之后，开始从资本输入国的立场上反思投资条约的“双刃剑”效果，考虑探讨如何切实保护国家与政府的权力与利益。卡尔沃主义的复苏或再生不是一个孤立的现象，它是近年来世界各国对国际投资自由化潮流，特别是国际投资条约及其仲裁实践所进行的深刻反省的一部分。^[64]

从我国已经缔结IIA的情况来看，我国会继续在IIA中纳入投资仲裁机制。基于NAFTA投资仲裁机制运作实践的经验教训，我国应该注意对私人在国际投资仲裁庭出诉权的限制，应该强调当地救济措施的适用。

《华盛顿公约》第26条规定：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”换言之，在把有关争端提交国际仲裁庭之前，东道国有权要求优先用尽当地各种行政或司法补救办法。“当地救济优先”权也是我国BIT用以维护国家主权和保护国家安全的“安全阀”。^[65]晚近我国有的IIA显然也放弃了这一安全阀。例如，中国-智利FTA《关于投资的补充协定》第14条第1、3款规定，如果自被申请方收到磋商请求后6个月内，投资争端还未解决，则申请方可自行依据本节将请求提交至如下仲裁：①被申请方违反了第2节（投资）项下的义务；②申请方因为或源于上述违反而遭受了损失或损害。如果申请方未将争端提交接收投资的缔约一方法庭解决，则该申请方可将第一款中所述请求提交至：①依据“中心”（即ICSID）规则及ICSID公约的仲裁；②如果非争端缔约方或者被申请方中有一方为ICSID公约成员，而非双方均为ICSID公约成员，则可根据解决投资争端国际中心附加便利规则进行仲裁；③依据贸法会仲裁规则进行的仲裁；④如争议缔约方同意，可根据其他仲裁规则进行仲裁。(www.daowen.com)

不过，有的IIA条款仍体现了一定程度的“当地救济优先”。例如，《中日韩投资协定》第15条第3款、第7款规定，争端缔约方一方可要求有关投资者在提交仲裁请求前，依据该方法律及规章规定，履行适当的国内行政复议程序。笔者认为，我国IIA投资争端解决机制应当坚持纳入这一安全阀。

（二）仲裁同意的限定

有学者曾经指出，中国型BITs中有关保留“当地救济优先”权、“逐案审批同意”权、“东道国法律适用”权的各项具体条款规定，显然是中国行使国家主权和保证国家安全的具体表现。这些条款是吸收外资的发展中国家用以避免重大风险的四大“安全阀”。^[66]实际上，以1998年7月20日为转折点，我国BIT接受ICSID仲裁管辖权的书面同意的内容发生了急剧的转变：从整体上看，由有限度的接受骤然转变为全盘接受，也就是说，由只同意ICSID仲裁管辖我国与外国投资者之间的有关征收补偿款额的争议到全盘同意ICSID仲裁管辖我国与外国投资者之间有关投资的任何争议。^[67]晚近我国IIA的规定也是如此。例如，中国-智利FTA《关于投资的补充协定》第15条规定，各缔约方同意将申请按本协定依据本节提交仲裁。根据第1款做出同意和根据本节将申请提交仲裁，均应被视为满足ICSID公约第2章（中心的管辖权）的要求和ICSID附加便利规则对争端双方书面同意的要求。可以看出，上述FTA的有关规定剥夺了或阉割了东道国对每一案件的“逐案审批同意”权，改变了传统上投资争议提交国际仲裁须经东道国具体同意的做法，将投资争议提交国际仲裁须经“东道国在个案的基础上逐一、具体同意”转变成东道国在投资条约中的“一般同意”，将传统上东道国可以在争议发生后根据具体情况的判断做出是否同意将争议提交国际仲裁的“事后同意”机制转变为东道国在谈判投资条约时就不得不做出投资争议必须交由国际仲裁解决的“事前同意”机制。在“事前同意”机制中，东道国同意将争议提交国际仲裁解决时，根本无法预知今后会否与投资者发生纠纷以及因何种原因发生纠纷。可以说，上述两种转变大大增加了东道国面临的风险。^[68]

为促进吸引外资，从20世纪90年代之初开始，阿根廷陆续与包括美、法、德、澳、西（班牙）等发达国家及其他比较富足的发展中国家缔结了一系列高保护标准的BITs。阿根廷在签订的BITs中除了规定对外资提供广泛的高标准的实体待遇外，还对国际仲裁庭的管辖权做出了概括性的全面同意。大约从2001年开始，在国际资本冲击和国内管理失当的情况下，阿根廷经济正常运转失灵，金融危机日益严重。阿根廷政府在金融危机中所采取的这些“开源节流”的紧急措施，显然难免在相当程度上损害外商的利益。外商遂纷纷依据BIT高标准保护规定向ICSID提出仲裁申请。至2006年l月2日为止，在ICSID的103个未决案件中，阿根廷为被诉方的案件数目竟高达37起。“被告”如此集中于一国并导致“群起而攻之”，此种现象，不但在《ICSID公约》及其仲裁体制诞生四十年来所从未见过，而且即使在近现代整个国际仲裁制度的发展史上，也可谓前所未有！^[69]面对如此之多的仲裁案件，阿根廷政府目瞪口呆。与当年为了向外国投资者示好、大包大揽地在BIT中同意外国投资者可以就任何投资争端提交ICSID仲裁的“豪爽大方”相反，陷于ICSID仲裁泥沼的阿根廷变得“出尔反尔”“斤斤计较”，几乎每案都提起管辖权异议。阿根廷陷于泥沼中而不能自拔，只能千方百计地在个案中提出各种辩解，试图就其对ICSID仲裁管辖权的全盘接受做缩小解释。这是作茧自缚的相关东道国对贸然全盘接受ICSID仲裁权追悔莫及的表现，也是正在贸然全盘接受和即将贸然全盘接受ICSID仲裁管辖权的其他发展中国家东道国不得不正视的前车之鉴。无论是从ICSID仲裁的制度性特点看，还从ICSID仲裁对国际投资的实际影响看，或是从其他国家的前车之鉴看，我国目前都不应贸然全盘接受ICSID仲裁管辖权。^[70]

如前所述，这种在没有附加重要例外的前提下全盘接受“中心”仲裁管辖权的做法，其中蕴含的风险是不言而喻的。不过，在我国海外投资不断发展情况下，传统的“逐案同意”式也非最佳选择。应该区别不同国家分别采取“有限同意”和“全面同意+重要例外”式。“有限同意”式较适合于中国在与发达国家签订BIT时采用。其原因是，从我国角度看，针对几种特定类型的争端同意接受“中心”管辖有助于消除发达国家投资者的疑虑，但也不会明显削弱我国管理宏观经济的权力。^[71]本书赞同该观点，在接受仲裁的同意方式方面，我国IIA的投资仲裁机制应该采取“有限同意”式。

在欧美TTIP的谈判中，欧盟贸易发言人克兰西在关于国际投资争端解决机制的声明中也表示，TTIP的投资条款将不会采取概况同意的形式接受投资仲裁庭的管辖权，换言之，TTIP可能不会直接赋予投资者以国际投资仲裁庭的出诉权。^[72]