（一）投资章节适用范围的明确

有学者指出，以美式BIT为代表的自由化性质的投资条约为实现对投资者最大限度的保护，在实体法的设计上体现出诸多有利于投资者的特征，诸如条约所界定的“投资”范围的广泛性、“投资者”范围的广泛性、仲裁可针对的东道国“措施”的广泛性、投资待遇制度含义的模糊性、间接征收条款含义的不确定性、投资条约义务与投资合同义务界限的不确定性等。正是这些含义不明的实体法条款，使得范围广泛的“合格投资者”得以轻易地主张东道国实施的“措施”违反了条约义务，进而提起国际仲裁的要求。^[32]比较视之，我国晚近缔结的IIA也往往对投资或者投资者的范围做出较为宽泛的规定。例如，《中日韩投资协定》第1条规定，投资是指缔约一方的投资者直接或间接拥有或控制的任何具有投资性质的资产，这些性质包括资本或其他资源的投入、对收益或利润的预期、风险的承担。投资的形式包括但不限于：企业和企业的分支机构；在企业中的股份、股票和其他形式的股权参与以及由此产生的权利；债券、贷款和其他债务工具以及由此产生的权利；合同权利，包括交钥匙合同、建筑合同、管理合同、生产合同、收入提成合同；金钱请求权或其他与投资有关的具有经济价值的行为请求权；知识产权，包括版权和邻接权、专利权等等；法律授予的或依照法律通过合同、授权、许可而获得的权利；有形或无形、可移动或不可移动的财产和包括抵押、质押、租赁和留置权在内的相关财产权利。该条款的注释还说明，投资包括由投资所产生的款项，特别是，包括但不限于：利润、利息、资本利得、股息、版税、酬金。作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质。投资者是指在缔约另一方领土内进行投资的缔约一方的自然人或企业。“缔约一方的自然人”一词系指根据缔约一方的法律法规拥有其国籍的自然人；“缔约一方的企业”一词系指根据缔约一方的法律法规成立或组织的实体，包括公司、企业、受托基金机构、合伙、个人独资企业、合资企业、协会或者其他组织，无论是否以盈利为目的，也无论是否由私人或政府拥有或控制。2012年中国-智利FTA《关于投资的补充协定》第1条也有类似的规定。

上述规定使得可以享受相关条约保护的投资的范围模糊不清，而且，容易导致与东道国发生争端的投资者以此扩大投资仲裁的申请范围，以致东道国承受不必要的仲裁压力。而且，对于现代投资条约中模糊的实体法规则，不仅投资者或东道国很难形成统一的理解，即便是在国际法专家之间也很难形成一致性意见。因此，在具体案情不同时，不同的仲裁庭就实体法规则做出不同解读、就国家在同一条约条款下的国际法义务得出不同结论也就不难理解了。蒂纳荷·谢尔腾曾经指出：“法律的确定性、可预见性和冲突的避免，需要以法律文本最大限度地清晰和准确为支撑条件。”然而，条约实体法的用词模糊却是一种常见的“故意的”缔约技巧，因为“条约用词过于具体反而不利于缔约国求同存异，用词的模糊化不仅有助于缔约国之间的国际合作，而且为条约文本获得国内立法机关批准提供了政治上的灵活性”。但是，如果条约用词的模糊性影响到日后条约解释的不一致性的话，那么缔约者就应当对模糊立法策略的使用保持节制，这一点在国际投资条约中尤其值得重视。从理论上讲，即便是一些被西方国家认为已经构成习惯国际法规则的原则或标准，如“最低国际法待遇标准”“赫尔原则”等，其含义在西方国家也从来没有获得过一致性解释，更不用说被发展中国家自愿确认其法律效力了。而诸如“公平公正待遇”“持续的安全与保护”等一些规则虽为现代投资条约反复提及，但它们的含义从来就没有在理论上得以澄清，也没有在案例实践上获得一致的解读，这无疑成为条约解释混乱的祸根。^[33]

由此可见，为了明确我国对投资者的投资承担保护义务的条件，避免与外国投资者发生不必要的争议，我国还需要加强研究，对我国可以为其提供国际投资法层面保护的投资的属性尽快做出准确、科学的框定，并在将来的双边投资协定的缔结实践中付诸实施。^[34]2010年3月，菲利普·莫里斯国际烟草公司（以下简称菲莫公司）的瑞士子公司等以乌拉圭实施控烟法案对其香烟产品的商标权构成间接征收为由，依据1988年瑞士-乌拉圭BIT向ICSID提请仲裁，对乌拉圭提出求偿。2011年12月，菲莫公司的香港子公司以澳大利亚2011年《香烟平装法案》对其香烟产品的商标权构成间接征收为由，依据1993年香港-澳大利亚BIT提起仲裁，对澳大利亚提出求偿。鉴于菲利普·莫里斯国际烟草公司（以下简称菲莫公司）子公司对乌拉圭、澳大利亚政府提起国际投资争端的教训，我国IIA的投资定义中应该明确一项投资必须有利于东道国的经济发展和公共利益。^[35]有学者建议，应该将烟草公司的投资排除在BIT的国际投资仲裁机制之外。^[36]

（二）投资章节适用范围例外条款的明确

NAFTA第1110条第1款规定，任何缔约方不得对其境内另一缔约方投资者的投资直接或间接国有化或征用，或对此类投资采取等于（tantamount to）国有化或征用的措施，但是下列情形除外：出于公共目的、在非歧视的基础上、根据法律与第1105条第1款规定的正当程序、根据第2款至第6款规定的补偿支付。^[37]该条款的不确定性对于间接征收的认定和界分带来了困难，也给仲裁庭裁决案件提供了广阔的解释空间。^[38]也就是说在NAFTA项下，凡东道国采取的任何对投资产生不利影响的管理措施，都可能被指控为“间接征收”，政府很可能因此要对投资者进行补偿。由于NAFTA征收条款范围的广泛性，国家行使管理权的行为极易受到投资者的挑战。^[39]在NAFTA的投资争端仲裁实践中，NAFTA的征收条款受到了很多批评。正因如此，美国在修订其2004年BIT范本时对其征收条款作了更为细致的规定，体现了对东道国公共利益的维护。其附件B规定，除在特殊情况下，缔约一方旨在保护合法公共利益（如公众健康、重大安全和自然环境）的非歧视性规范措施不构成间接征收。该条款一般被称为征收条款的“公共利益例外”条款。^[40]

我国IIA征收条款的范围同样存在较为宽泛的问题。例如，中国-智利FTA《关于投资的补充协定》第8条第1款规定，缔约任一方不得对缔约另一方投资者在其境内的投资进行直接或间接的征收或国有化，或采取与征收、国有化等同的措施，除非满足以下条件：为了公共利益；依据该缔约方国内法律程序并尊重正当程序；非歧视；并且依据第2款至第4款给予补偿。《中日韩投资协定》第11条第1款规定，缔约任何一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取征收、国有化或其他类似措施，除非符合所有下列条件：为了公共利益；非歧视性的；依照国内法和正当法律程序的国际标准；根据第2、3款给予补偿。上述条约规定与NAFTA第1110条第1款的规定很相似。

晚近我国缔结的IIA征收条款已经有所修订。例如，中国-智利FTA《关于投资的补充协定》的附件1就进一步明确了间接征收的有关问题，除极少数情况以外，缔约一方为保护正当公共福利目标，如公共健康、安全和环境，而规划或适用的非歧视性管理行为不构成间接征收。中国-新西兰FTA附件13、中国-秘鲁FTA附件9也规定了征收条款的“公共利益例外”。前述《中日韩投资协定》的议定书也进一步明确了直接征收、间接征收及其确定因素。该协定议定书第2（C）条规定，缔约方旨在保护合法公共利益的、非歧视的管制措施不构成间接征收，除非在极少数情况下，缔约方的措施非常严重或与其目的不成比例。由此可见，我国已经注意到保护外国投资者私人利益与维护本国公共利益之间的平衡问题。在菲莫公司对澳大利亚提起国际投资争端仲裁之后，有学者建议，发展中国家应该在其BIT或FTA投资章节中明确规定，符合《烟草控制框架公约》的控烟措施不构成征收。^[41]目前，2019年香港-澳大利亚BIT有关ISDS的脚注已经明确排除了对缔约方控烟措施的适用。

由此可见，一方面，一项尽可能明确间接征收措施的认定要素的间接征收条款对于东道国外资管理权的范围和行使是很重要的；另一方面，一项明确的“公共利益例外条款”也有利于东道国保有发展导向的政策空间。有学者指出，国家出于保护合法的公共福利目标所采取的非歧视性管理行为，仅仅是不构成征收而无须赔偿。投资者依然可以通过国民待遇、最惠国待遇或者无所不包的公平与公正待遇作为诉因向国际投资仲裁庭提起仲裁，从而获得赔偿。因此，仅仅在征收条款中做出国家管理权的规定远远不能满足东道国对于本国经济管理职能的实现。除征收条款中规定国家管理权之外，还应当针对国民待遇与最惠国待遇做出例外规定。^[42]

鉴于对东道国规制权利的不利影响，投资仲裁的“寒蝉效应”将倒逼国家反思其投资条约政策。^[43]晚近，在我国缔结的IIAs中，一些BITs例如2005年我国-芬兰BIT、2006年我国-印度BIT、2008年我国-墨西哥BIT等规定了涉及基本安全利益、国际收支平衡等价值目标的一般例外条款。在FTA方面，2008年我国-新西兰FTA、2009年我国-东盟FTA《投资协定》规定了“一般例外”（general exceptions）和“安全例外”（security exceptions）；我国-新西兰FTA还规定了“审慎措施例外”“税收措施例外”。2009年我国-秘鲁FTA、2012年我国-智利FTA《关于投资的补充协定》没有专门的“一般例外”条款，而是规定了“拒绝授惠”“重大安全例外”“税收措施例外”和“保证支付平衡的措施”等例外条款。2012年我国-加拿大BIT第33条首次将上述条款规定在一个统一的“一般例外”条款之中。^[44]该条款的规定与加拿大2004年BIT范本第10条的内容基本相同。

我国应该在IIA中普遍加入“一般例外条款”“安全例外”条款，以解决因投资者利益保护可能给东道国造成的“监管寒流”（regulation chilling）问题，平衡投资自由化与东道国社会公共利益维护之间的关系。简言之，“一般例外条款”存在的理由是在遵守条约将违背协议中所明示的核心政策目标时免除缔约一方的条约义务。与其要求裁判机构在决定条约是否被违反时在投资者利益保护与东道国社会或环境目标之间进行利益平衡，不如规定“一般例外条款”，指导裁判机构在平衡特定目标的基础上，决定一项违反协议的措施能否基于“一般例外条款”而免责。^[45](www.daowen.com)

在TPP的谈判中，美国曾经提出了关于烟草行业的议题草案。美国认为，TPP中应该包括一个有关保护人类生命或健康的一般例外条款，该条款适用于有关香烟导致的健康问题的措施（tobacco health measures）。此外，TPP还应该规定，当某一缔约方通过TPP争端解决机制对另一缔约方的香烟管制措施（tobacco regulatory measure）提出挑战（challenge）时，有关缔约方的卫生当局（health authorities）应该参加讨论被诉措施。上述规定是为了维护缔约方在其国内管制烟草产品的权利（right）。^[46]在我国IIA投资争端解决机制的谈判中，我国可以考虑加入上述有关议题。

除“例外条款”的明确之外，要改变国际投资仲裁过分偏向于维护投资者利益的倾向，必须首先改变现有投资条约只关注投资者权益的立法模式。为此，在投资条约的序言或总体目标中除继续承诺对外资的保护外，同时增加相互尊重主权和平等互利、保护环境、促进可持续发展、强调公司社会责任的重要性等宣誓性规定。这些宣誓性规定虽然不能对缔约各方产生具体的法律义务，但是，考虑到在根据《维也纳条约法公约》第3l条解释条约的“目的与宗旨”时，仲裁庭可能会依据条约序言进行解释，这种规定就显得尤其重要。^[47]此类规定将为仲裁庭在解释投资条约义务时考虑公共利益奠定一定的基调。^[48]换言之，IIA应该在其序言中明确缔约方的真实缔约意图。就发展中国家而言，他们真实的缔约意图应当是：一方面投资条约能够保障投资者的权利进而改善这些国家的投资环境，便利他们更多地吸引外资；另一方面，投资条约也应当保障他们作为东道国对外资的正常管理权，确保外资符合本国的经济发展战略目标，在为投资者创设权利的同时也为投资者确定一系列必要的义务，诸如尊重东道国的主权权利、法律、公共利益、承担社会责任，等等。但是，从现有投资条约的内容上看，其往往片面强调投资者权利而忽略其应尽的义务，故意弱化东道国的主权权利或仅做出极其模糊的规定，因此这些条约显然没有反映发展中国家作为东道国的真实缔约意图。缔约意图在条约中得以体现和贯彻，意味着各国要高度重视缔约过程的公平性以及贯彻投资者与东道国权利义务平衡法则的重要性。正如克尔利·科诺里指出的那样：“缔约过程本身对于条约解释不一致性问题的解决具有相当重要的意义，缔约的目标就是首先要准确捕捉缔约国意图，紧接着就需要以一种合适的方式将这种意图表达出来，以便今后条约得以准确解释。起草条约与解释条约至少是同等重要的问题，在缔约过程中就应当注重缔约意图的贯彻，分析仲裁庭对条约解释的错误并从一开始就在条约文本中指出避免这些错误解释的方法。在缔结条约时，只有缔约者非常熟悉条约将如何被解释，才能在起草条约时有意识地避免日后的解释问题。”……投资条约不仅要保护投资者，也要维护东道国的主权权利和公共利益；不应仅突出投资者的权利和东道国的义务，也应当关注东道国的权利和投资者的义务。这种不同当事人权利义务平衡法则在投资条约中得以贯彻符合发展中国家和发达国家的共同意愿。如果上述平衡法则在今后新的投资条约的缔结过程中和现有投资条约的修改过程中能得以体现和贯彻，则仲裁员无法了解或不愿意了解反映在条约文本之中或隐藏在文本背后的缔约国真实缔约意图的现象就会大大减少，其对条约解释的随意性也会受到约束，仲裁裁决的不一致性问题也会得以缓解。^[49]

鉴此，欧盟的经济伙伴关系协定值得关注。例如，2008年欧共体与加勒比论坛国家之间的经济伙伴关系协定明确规定了可持续性发展原则。该协定第3条规定，可持续性发展原则适用于条约双方经济关系的每一个方面。可持续性发展目标是条约缔约方承担的条约义务，为此，该协定的实施必须充分考虑缔约方的人民及其后代在人口、文化、经济、社会、健康、环境等方面的最大利益。^[50]我国应该在IIA的缔约实践中借鉴欧盟的做法。

综上可见，一些国家已经逐步反思投资仲裁商事化的缺陷，其所采取的措施或方案共同蕴含着“去商事化”的逻辑。^[51]

（三）投资仲裁机制管辖范围的限定

晚近我国IIA投资争端仲裁机制的管辖范围也存在较为宽泛的问题。例如，中国-秘鲁FTA第139条规定，一缔约方投资者与另一缔约方之间有关另一缔约方境内的投资的任何争端，应尽可能由争端双方当事人通过协商友好解决。如争端自争端投资者书面提出磋商或协商之日起6个月内，未能协商解决，并且争端投资者没有将该争端提交给接受投资的缔约方有管辖权的法院或其他任何有拘束力的争端解决机制解决，投资者可以选择将争端提交下述国际调解或仲裁庭解决：依据1965年《华盛顿公约》设立的ICSID进行的调解或仲裁；依据《ICSID附加便利规则》进行的调解或仲裁，倘若《华盛顿公约》公约不对缔约双方适用；依据《UNCITRAL仲裁规则》进行的仲裁；或争端各方同意的任何其他仲裁规则。又如，《中日韩投资协定》第15条第1款规定，基于本条目的，一项投资争端指缔约一方与缔约另一方的投资者之间的投资争端，缔约一方被指控由于对本协定义务的违反而对缔约另一方的投资者或其投资造成或导致了损害和损失。该协定第15条第3款规定，如果投资争端未能通过第2款规定的磋商解决，而且满足了用尽国内行政救济的要求，投资者可以将投资争端提交依据《华盛顿公约》或《ICSID附加便利规则》或《UNCITRAL仲裁规则》或争端各方同意的任何其他仲裁规则进行的投资仲裁。

由此可见，只要投资者认为东道国采取的“措施”违反了在投资条约下的义务，就可以提起国际仲裁。然而，对于什么是“措施”，现有的投资条约并没有一致的明确规定。晚近的投资仲裁实践表明，可作为仲裁对象的“措施”，已经不仅仅包括东道国的行政管理措施，还包括东道国的司法行为和立法行为。晚近出现的国际投资仲裁，不仅大量针对东道国的行政管理措施和国内立法，指控这些措施或立法违反了公平公正待遇标准或最低国际法待遇标准，或构成了间接征收，或违反了国民待遇或最惠国待遇等，而且开始针对东道国的司法判决。国际仲裁庭开始裁定东道国法院司法不公或构成拒绝司法，开始扮演东道国国内法院的上诉法院的角色。例如，在“Mondev诉美国案”中，加拿大Mondev公司对其控股的美国公司在美国法院的败诉结果不服，就转而求助于NAFTA仲裁。尽管该案仲裁庭明确宣称：“依据NAFTA，当事人可以选择当地救济方式解决投资争议，一旦它们作出这种选择但却在当地法院败诉，它们就不应当将NAFTA仲裁庭作为当地法院的上诉法院来利用”，但还是对美国马萨诸塞州最高法院的行为是否构成拒绝司法进行了审查。可见，晚近国际投资仲裁庭正在没有充分法律依据的情况下演变成有权裁定东道国行政行为是否合法的行政法庭和有权判断东道国司法判决是否正确和公平的上诉法庭。有学者指出，现在各国政府有理由担心，国际仲裁庭对东道国政府行政管理行为甚至东道国司法行为的干预与“监督”或“纠正”，将不可避免地会对东道国未来立法产生重要影响。例如，美国知名国际投资法学者甘茨（David A.Gantz）指出，如果仲裁庭仅仅因为东道国合法的管理行为导致投资者财产权利受到一定影响就裁决间接征收行为成立，那么这种裁决将对东道国立法产生阻吓效果（chilling effect），导致东道国在对有关公共健康、公共福利、环境保护、人权保护等方面进行立法时瞻前顾后，也导致政府在依据这些立法进行正当管理行为时畏缩不前。有学者甚至举出实例说明了这种阻吓效果：近年来加拿大政府一直试图基于维护人类健康之目的而进行反烟草立法，但众多烟草生产商以发起NAFTA下的仲裁程序为威胁成功阻止加拿大的立法努力。^[52]

可以看出，与《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，Including Trade in Counterfeit Goods，以下简称《TRIPS协定》）规定的其他救济方式相比，为了保护其知识产权的投资者可能更愿意选择国际投资仲裁机制。投资者的选择主要在于，其一，投资者可以免于劝说投资母国通过国家间争端解决机制维护其利益；其二，可以降低或避免资本输出国与资本输入国之间的政治紧张；其三，投资者可以对求偿问题进行更好地控制；其四，投资者出于对求偿成功的可能性的考虑；其五，投资者出于权衡不同争端解决机制之下可以获得的救济的考虑；其六，投资者出于裁决的可执行性的考虑。^[53]为了降低仲裁庭在与公共健康有关的知识产权强制许可是否构成征收的案件中做出不合理裁决的风险，有学者提出，应该由国家间争端解决机制来解决相关的知识产权保护争端。^[54]的确，关涉知识产权被征收的争端的国际投资仲裁会导致知识产权利益上的不平衡，并会对与知识产权有关的谈判、实施和争端解决的全球治理结构产生重要影响。有学者认为，国际仲裁庭审查东道国措施与《TRIPS协定》一致性的正当性和可接受性已经受到广泛的质疑。^[55]不过，也有学者认为，与其取消国际投资仲裁机制，不如将与公共健康、环境保护有关的国家措施排除在国际投资仲裁机制之外。^[56]南方中心的研究报告也认为，发展中国家应当将知识产权的获得、维持、执法和保护等都排除在BIT的争端解决条款之外。^[57]根据这一分析，与BIT一样，应当将知识产权的获得、维持、执法和保护等都排除在区域投资协定、FTA投资章节的争端解决条款之外。在菲莫公司对澳大利亚提起国际投资争端仲裁之后，有的学者则建议，应该将烟草公司排除在BIT的国际投资仲裁机制之外。^[58]

UNCTAD发布的2003年《世界投资报告》指出：“在今后的国际投资协定中，发展中国家面临的最大挑战是，在这类协议推动外国直接投资流量的潜力与东道国家维持其从外国直接投资流动中获得更多益处、有利于发展的外国直接投资政策的能力之间，如何保持平衡，即如何确保东道国家有权基于公共利益考虑实行管制。这意味着发展中国家必须保留足够的政策空间，使政府能够在所签署的国际投资协定确定的权利、义务框架内灵活地运用这些政策。”什么叫“必须保留足够的政策空间”？这就是指东道国在签订IIA时需要保留本国可以调整政策、加强管理国民经济的自主权力，并在必要时“有权基于公共利益考虑实行管制”。换言之，就是在IIA中不能毫无条件、毫无保留地全盘同意国际仲裁庭的管辖权！同时，还应该保留应有的例外，保留基于公共利益“灵活运用”管制措施的权力，并以明确的文字载入相关的BIT之中，做到“有言在先”，以免事后被指责为“违反国际投资协定”。UNCTAD上述报告书中之所以郑重提出这种忠告，显然不是“无的放矢”。^[59]

2015年中澳FTA和2012年中加BIT第20条限制或明确了投资仲裁机制的适用范围，规定了投资仲裁管辖范围的例外。例如，中澳FTA第9章（投资）第11条（磋商）第4款规定，一方采取的非歧视的和出于公共健康、安全、环境、公共道德或公共秩序等合法公共利益目标的措施，不应作为本节项下诉请的对象。《中日韩投资协定》第4条第3款排除了最惠国待遇条款对投资争端解决机制的适用。我国在修订原来的IIA或缔结新的IIA时应该明确上述内容。