依据传统习惯,最惠国待遇条款的适用范围仅限于实体法领域,而近年来ICSID在适用最惠国待遇条款方面的新实践对传统观点提出了重大挑战,其主要焦点在于最惠国待遇条款能否扩张适用于投资争端解决事项。[26]“Maffezini v.Spain”案(以下简称“Maffezini案”)是第一个详细涉及国际投资条约中最惠国待遇条款能否适用于争端解决程序事项的国际仲裁案。2000年ICSID仲裁庭对该案的管辖权问题做出裁决,支持Maffezini就争端解决程序事项享有最惠国待遇。该案裁决指出:“尽管事实上基础条约……没有明确表明争端解决在最惠国条款的适用范围之内,但是……现今,争端解决安排与对外国投资者的保护之间,有解不开的关联……如果第三方条约中包含的争端解决条款对外国投资者权益的保护,比基础条约的规定更为有利,那么,此类条款的适用可及于最惠国条款的受益者。”之后,又有一些国际仲裁案的裁决支持将最惠国待遇扩大适用于投资争端解决程序事项。2005年“Plama v.Bulgara”案的仲裁庭对“Maffezini案”的裁决提出了严厉批评,并认为:将最惠国待遇适用于投资争端解决的程序事项,不仅不会带来不同国际投资条约中争端解决机制的协调,而且会造成外国投资者从各国际投资条约中挑选对自己有利的条款,从而导致“一种实际上不利于协调的混乱情形”的出现;“Maffezini案”确立的对投资争端解决程序事项适用最惠国待遇的“原则将会以‘不断地被引用’的面目存续着,而对其例外的考虑将沦落为被粗略带过的境地,并很快走向被遗忘的命运”。我国双边投资条约对争端解决机制的规定差异悬殊,承认最惠国待遇条款适用于这些程序事项,将使外国投资者可从多个条约中分别取得各项对自己最有利的规定,从而给我国施加难以承受的重担,也容易造成争端解决机制运用上的混乱。[27]
从我国IIA的缔约实践看,除了晚近签署的2008年我国-哥伦比亚BIT、2011年我国-乌兹别克斯坦BIT、2012年我国-加拿大BIT、2012年《中日韩关于促进、便利和保护投资的协定》(以下简称《中日韩投资协定》)以及2013年我国-坦桑尼亚BIT中明确排除了最惠国待遇条款对投资争端解决机制的扩张适用,其余的中外BIT对是否扩张适用于投资争端解决机制基本处于“空白”状态。晚近我国-澳大利亚FTA、我国-韩国FTA、我国-东盟FTA《投资协定》和我国-新西兰FTA也排除了最惠国待遇条款对投资争端解决机制的扩张适用。可以期待的是,我国在未来修订或缔结IIA时将会注意对最惠国待遇条款做出上述明确。(www.daowen.com)
从笔者考察的前述较发达经济体国家、发展中经济体国家、转型经济体国家IIA投资仲裁条款的内容来看,在最惠国待遇条款的适用方面,个别IIA排除了最惠国待遇条款对投资争端解决机制的扩张适用。可以看出,上述IIA的缔约一方是发达经济体。
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