理论教育 投资仲裁管辖同意方式不足

投资仲裁管辖同意方式不足

时间:2023-07-20 理论教育 版权反馈
【摘要】:对于ICSID仲裁,早期的BIT规定了接受仲裁庭管辖权的“逐案同意”。有的IIA对特设仲裁、ICSID仲裁和其他国际商事仲裁机构的仲裁采用了“逐案同意”式,从仲裁同意的范围来看,该IIA规定了仲裁管辖的极端紧急情况例外或安全例外。如前所述,“全面同意”式会极大地限制东道国的经济主权,极大地约束东道国管理经济的权力;“逐案同意”式不利于保护对外投资。

投资仲裁管辖同意方式不足

如前所述,我国第一代BIT所规定的投资仲裁方式主要是特设仲裁,也包括ICSID仲裁,在我国于1993年1月批准《华盛顿公约》后,ICSID仲裁成为我国BIT规定的主要仲裁方式。对于特设仲裁,我国BIT规定了接受仲裁庭管辖权的“逐案同意”。对于ICSID仲裁,早期的BIT规定了接受仲裁庭管辖权的“逐案同意”。这实际上使东道国保留了逐案审查的权利;之后,有的BIT规定有关征收补偿款额的争议可以直接提交ICSID管辖,从而对这些有限的争端没有保留逐案审查权。在晚近缔结的第二、三代BIT中,我国基本上都放弃了逐案审查权,换言之,只要发生了有关争端,在经过一定的协商期间与行政复议期间之后,投资者就可以直接把有关争端提交ICSID仲裁,而且,也没有严格限制可以直接提交ICSID管辖的争端的范围。相较发达国家的实践,可以认为中国在同意ICSID管辖权方面当属“超前”,而非“落后”。可以发现,即便发达国家在与发展中国家在签订BIT时均未采用“全面同意”式,而我国在与若干发达国家、发展中国家签订BIT时却予以采用,其间蕴含的风险不容忽视,未来似不宜继续这种做法。[6]晚近,在我国FTA的投资争端解决机制中,缔约方对于投资仲裁的同意也采取了全面同意的方式。中国-智利FTA《关于投资的补充协定》第15条第1款规定,各缔约方同意将申请按本协定依据本节提交仲裁。如前所述,这相当于赋予了投资者直接将投资争端提交国际仲裁庭的权利,而投资者在国际投资仲裁庭的出诉权的直接赋予很有可能对东道国管理外资和维护公共利益的公共政策的制定和实施空间产生消极影响。

从笔者考察的前述较发达经济体国家、发展中经济体国家、转型经济体国家IIA投资仲裁条款的内容来看,在接受仲裁管辖的同意方面,对于特设仲裁、ICSID仲裁,有的IIA规定了接受仲裁庭管辖权的“全面同意”;从仲裁同意的范围来看,上述IIA有的没有规定仲裁管辖的例外,有的则规定了仲裁管辖的一般例外、安全例外,即所谓的“全面同意+重要例外”式。如前所述,从缔约时间和缔约对方来看,晚近“一带一路”国家与加拿大、美国等发达国家签订的IIA开始规定较为细致的例外条款。有的IIA对特设仲裁、ICSID仲裁和其他国际商事仲裁机构的仲裁采用了“逐案同意”式,从仲裁同意的范围来看,该IIA规定了仲裁管辖的极端紧急情况例外或安全例外。有的IIA采用了“有限同意”式。(www.daowen.com)

如前所述,“全面同意”式会极大地限制东道国的经济主权,极大地约束东道国管理经济的权力;“逐案同意”式不利于保护对外投资。虽然我国传统上采取的“逐案同意”式对于维护经济主权居功至伟,但不适应我国目前及未来大规模对外投资开发能源、原材料的现实,因而并非最优选择。而“全面同意+重要例外”式既可以较全面地保护外资,增强外商在投资安全方面的信心,又可以较好地维护经济主权,把一些可能严重影响国计民生的事项排除在国际仲裁庭管辖范围外。[7]

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