（一）养老PPP合同的争议解决方式

1.过往实践：以民事程序为主流

养老PPP虽然以协商方式签订项目协议，但其以公共利益为根本导向，不论何种模式的养老PPP项目都存在着公共资源投入或公共财政支付的行为，由此体现了一定程度上的行政主体与行政相对人的关系。如此便引发了一个重要问题：PPP合同的法律属性如何确定？换句话说，当合同双方因PPP合同履行产生争议时，应当适用行政诉讼程序还是民事诉讼或仲裁程序？

目前，PPP模式相关制度的法律基础几乎均为政府部门的政策性文件，发展改革委和财政部作为PPP项目两大主管部门也都对PPP合同的法律性质作出了界定。国家发展改革委《PPP项目通用合同指南》规定，PPP合同各方均是市场机制下的平等主体，通过合同条款约定并保障权利义务；财政部《PPP项目合同指南（试行）》规定，PPP属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，双方构成民事主体之间的民事法律关系。基于这类规定，很多PPP合同都会约定当产生合同争议时适用民事诉讼程序或仲裁程序。

原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，现已失效）首次明确将“政府特许经营协议”界定为“行政协议”。由于养老PPP项目可能涉及公办养老机构、公办医疗机构和社会福利机构，因此养老PPP主合同包含政府特许经营性质的内容，PPP合同存在被认定为行政协议的可能性，那么法院民事审判庭或仲裁机构就可能拒绝受理双方之间因这类条款产生的争议。不过特许经营重在为相对人提供具有独占和排他性的市场准入机制，^[53]而PPP合同约定的唯一性条款或类似条款更应解释为政府方同意不再为政府自己或他人投入资源，以保证社会资本方的回报预期，^[54]尤其是对于通常而言盈利甚微，并不具有独占或排他竞争特征的公共养老服务领域。

不论PPP项目是否以特许经营为主要合作形式，都不可否认，PPP更多地是由政府因受资源所限无法有效提供公共服务而主导启动，PPP主合同本身具有经过平等协商达成合意的平等主体合同的性质，^[55]PPP并非是具体行政行为的替代而实质属于一种市场行为。出于吸引社会资本投资的考虑，地方政府也乐于认可以民事程序处理可能的争议，而民事程序相较于行政争议解决程序更利于实现双方的意思自治，也就更利于保持融洽和睦的合作关系。^[56]

2.新的变化：行政协议司法解释颁布

行政诉讼法解释修订时删去了前述规定，但最高人民法院于2019年11月12日又颁布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下称《行政协议规定》），其第2条规定，对于基于具有行政法上权利义务内容的PPP合同提起的行政诉讼，法院应当受理。PPP合同本质目的是提供公共服务，那么政府方与社会资本方之间的约定必然涉及行政法上的权利义务，由此PPP合同几乎确定地被纳入了行政协议的范畴而应当适用行政争议解决程序。由于目前行政诉讼只能由行政相对人提起，政府方对PPP合同相关事项的处置会大大受限，政府方就更倾向于借助可能的行政优益权或合同约定之外的行政力量实现自己的目的，从而增加了社会资本方的履约风险。^[57]

在尚无明确的PPP高位立法的前提下，《行政协议规定》的前述规定某种程度上逾越了司法解释的范畴，存在以司法代替立法之嫌，但以行政争议解决程序处理PPP合同纠纷或能为PPP法律制度建设提供新的思路。

首先毫无疑问，PPP合同同时具备着显著的公法属性和私法属性，只要明确了PPP合同的争议解决路径而不引发民事程序和行政程序的适用模糊和冲突，PPP合同的法律性质与其争议解决途径可以是两个相互独立的问题。^[58]PPP合同的公法属性具有替代行政行为的性质，至少对于养老公共服务领域，政府以缔结PPP合同的方式履行职责并不违反法律保留原则，也没有超过相关部门的行政权能和行政权限范围。^[59]由此，以PPP合同的公法属性为参考、通过行政争议解决途径处理PPP合同纠纷具有正当性。

政府推行PPP项目并不意味着政府免除了提供公共服务的职责，因此不论是以PPP合同的公法属性还是私法属性为主导并采用相应的争议解决途径，政府方因其PPP合同上或所谓“社会契约”上的监管责任都势必会取得相对于社会资本方更为优势的地位。将PPP合同置于行政法律关系中，行政机关相对来说会受到公法制度的更多实体法与程序法的约束；换句话说，PPP模式下拟制的民事平等法律关系不见得对社会资本方更为有利。^[60]由此，通过行政争议解决途径处理PPP合同纠纷也具有合理性。

行政诉讼法第61条第1款规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。这已经初步体现出行政争议与民事争议一体化解决的制度构建，^[61]如此，通过行政争议解决途径处理PPP合同纠纷也具备实践的基本条件。综合来看，寻求养老PPP合同争议在公法程序中一体化解决未尝不是一种可行的安排。

（二）养老PPP项目监管

1.项目监管的两大范畴

不论是站在市场经济活动的角度还是社会公共利益的角度，PPP项目的实施都需要政府监管，而政府监管则包括两大范畴。

一是政府对负责PPP项目建设、运营的社会资本方以及其他项目参与主体的监管，这里主要讨论对社会资本方的监管，这类监管是维护公共利益的必然要求。一般来说，政府的监管权一方面来自其作为社会管理者所应当具备的公法所赋予的监管权能；另一方面来自PPP合同约定的监管权能，^[62]前者包括对PPP核心交易（即PPP主合同事项）和社会资本方（项目公司）参与的其他交易（如保险合同）的监管，后者的监管范围以PPP主合同为限。这里尤其应注意两者交叉重合的部分，正如前文所述，PPP合同具有公私复合的性质，而不论是依行政法程序还是民商法程序处理合同争议，不论是确认意思自治还是行政约束，其重点都在于对双方合意的审查判断，因此对于两项权能交叉重复的部分，以合同约定作为监管标准较为妥当。

二是政府对自身行为的监管，这既是法治的应有之义，也是在另一层面维护项目关涉的公共利益。虽然PPP属于市场经济活动，但PPP项目从立项到设计、从建设到运营都离不开政府的良性介入，诸如，违规立项（例如，修饰本无法通过物有所值评价评估或财政承受能力论证的项目）、变相举债（如以PPP之名行BT之实^[63]）、政府违约（如不履行合同约定的协助社会资本方开展项目的义务）等情形都会直接损害项目关涉的公共利益，政府公信力的侵蚀和社会资本方利益的受损也将导致相关项目的推进难以为继。

2.监管规则设计的逻辑：风险分配

政府方和社会资本方在PPP项目中共享收益并共担风险，由于政府方与社会资本方合作周期较长，因此合理的风险分担机制在PPP项目中起到十分关键的作用。^[64]风险分配一般依循以下三项原则：

（1）最优风险分配原则，即由对风险最有控制力的一方承担相应的风险，如此既能确保具有控制力的一方具有管理风险的动力，有利于优化控制风险花费的成本；

（2）风险收益对等原则，即风险大小与收益高低相匹配的原则；

（3）风险可控原则，即按参与主体的实际能力设定承担损失的上限，一方不承担超过其承受能力的风险，如此来保证双方合作关系的持续稳定。

承担风险的一方对所分配风险的控制力意味着其有能力将该风险合理转移，因此确保风险可控、不因风险恶意获利而成为承担风险一方的应然义务；另外，双方同时负有不与对方“交易”风险的义务，如不然，风险分配的目的必然落空从而对项目实施产生不利影响（如双方约定由政府方变相承担项目的运营风险，如此PPP项目将彻底失去意义）。在这个意义上，风险分配决定着监管规则（尤其是重点监管规则）的设计方向（见图7-6）。

图7-6　项目风险分配流程示例

3.监管规则设计的核心：绩效考核

绩效考核是一种动态的评价和反馈机制，绩效考核评价结果既有利于发现并改进项目中存在的问题，也直接关联着社会资本方的投资回报从而对社会资本方尽职履责产生强约束。建立以绩效考核为中心的监管机制，使得政府方有尺可依，避免主观裁判和盲目决断，也使得社会资本方能够以明确的标准稳定而有效地开展运营活动、提供公共服务。^[65]绩效考核能否充分评价并切实影响公共服务的实效，关键在于绩效考核标准的设定是否合理；与诸多PPP项目共通的要素不同，绩效考核标准（尤其是项目运营阶段的绩效考核标准）鲜明反映着具体PPP项目的特征。

对于养老PPP而言，由于其实施以软性服务为主，需要提供满足老年人对照料、陪伴、医疗的基本需求，甚至是包含临终关怀在内的特殊需求等服务事项，而实操层面的养老PPP项目多以养老或护理康养、医疗设施、器械等硬件设施作为绩效考核关键性指标，较少或缺乏对服务质量的考核，^[66]因此有必要将用户评价纳入考核，建立一套完善的养老服务业规范标准。不过养老项目的价格弹性较大、收费机制设计复杂、用户评价指标设定不易，不利于实现项目的标准化交易，因此需要进行不断的尝试、调整和完善。^[67]

（三）传承法务的从业切入

即使存在绩效考核的约束，实践过程中仍出现了项目整体公益属性与商业属性失衡、^[68]服务对象不信任公私合作机构^[69]等直接关切公共服务效益的问题，有学者指出PPP项目公共价值失灵的现象实际上是强调经济效益的要素配置而忽视社会价值创造的安排导致的相应后果。^[70]这一背景下，所谓SPPP（Social Public Private Partnerships）模式应运而生，这一模式在通常的PPP核心交易结构中创造性地嵌入了社会慈善机构等第三方社会机构，第三方机构以专业协助、独立监督和跨界协商等方式全程维护PPP项目的公共性价值。

而在PPP项目的“幕后”核心交易即社会资本方融资结构上，随着我国基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）领域正式政策文件的颁布，^[71]作为目前不动产融资领域最具生命力和发展前景的金融交易结构，REITs无意将为PPP项目社会资本融资增添全新活力。在养老PPP领域，更可能实现个体传承资金投入群体传承基础设施建设、以传承促传承的良性金融循环。

不论是主体安排上还是结构设计上有何种更新，对于养老PPP传承法务实务而言，PPP项目的流程规范性总是其发挥法律和金融效益的基础，因此项目中的各类合同都是重中之重，而一线参与的传承法务律师和其他从业者也尤其应注重对关联合同、大型合同的风险把控能力。所谓术业有专攻，传承法务律师自身并不一定要成为金融专家，但一定需要具备在法律上落实技术设计和结构规划的能力——不论传承法务如何与金融结合，传承法务的本质都是法律而非金融服务。

曾有学者指出，我国养老PPP理论研究仅关注PPP的适用性条件和制度设计问题，却很少看到养老行业自身的需求特点和发展规律，实质上是将养老服务业作为PPP模式的应用拓展领域加以研究。^[72]PPP模式并非目的而是手段，不论是前端核心交易结构还是后端融资结构都必须不断发展变化，唯有聚焦传承目标、依托传承法务、构建更广泛更多元化系统平衡的资本项目架构，才能持续保持足够的保值增值能力，才能真正实现符合我国人口结构特征的传承事务相关的金融功能和服务保障。

【注释】

[1]Robert C.Merton，Zvi Bodie，Financial Infrastructure and Public Policy：A Functional Perspective，Harvard Business SchoolWorking Paper，No.95-064，1955.

[2]李扬：《“金融服务实体经济”辨》，载《经济研究》2017年第6期。

[3]江世银、陈曦、魏君飞：《居民生命周期内养老资产配置研究》，载《财经科学》2021年第3期。

[4]实践中出现过律师家属代持代管委托人财产，但财产却遭律师恶意转移侵占的案例。

[5]袁志刚、张冰莹：《养老体系、家庭资产需求与金融结构研究》，载《复旦学报（社会科学版）》2020年第4期。

[6]刘洁：《中美日家庭金融资产结构的对比分析及启示》，载《理论月刊》2020年第11期。

[7]曾志耕、何青、吴雨、尹志超：《金融知识与家庭投资组合多样性》，载《经济学家》2015年第6期。

[8]吴锟、吴卫星：《理财建议可以作为金融素养的替代吗？》，载《金融研究》2017年第8期。

[9]周延礼、高皓：《保险在财富管理中的应用研究》，载《保险研究》2019年第11期。

[10]信托法第六章公益信托中还规定了信托监察人，信托监察人有权以自己的名义维护受益人的利益、有权根据具体情况变更信托受托人。我国公益信托的信托监察人在信托法理论中属于信托保护人，信托保护人同样属于信托应当具备的基本要素，但信托保护人在我国目前私益信托立法中是缺位的。民法典第1133条第4款首次明确了遗嘱信托的立法定位，遗产管理人在某种程度上承担了信托保护人的相应职责。

[11]境外信托通常都具有降低税负的目的，不过我国现行有关信托税收和遗产税收的法律法规仍未明确，这一功能尚无体现。

[12]根据信托法第15条规定，信托存续期间，在委托人死亡或依法解散、依法撤销或被宣告破产时，委托人为信托的唯一受益人的，信托应当予以终止，信托财产应当作为委托人的遗产或者清算财产。

[13]根据信托法第18条规定，受托人管理运用、处分信托财产产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销；受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，也不得相互抵销。

[14]根据信托法第29条规定，受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。

[15]唯须注意金钱债权作为信托财产的情形，因信托法第11条第4项明确禁止专以诉讼或者讨债为目的设立的信托。

[16]有学者认为“保险信托”和“保险金信托”的概念有所区别，以现实的保险金为信托财产的信托不在本书讨论之列，故本书对两种表述不作区别。

[17]保险金信托在我国的实践仍存在不少法律上的障碍，例如，信托财产须确定存在并真实转移，而保险金信托设立时相关的赔付事件并未发生，只有在赔付事件确定会发生（例如，被保险人身故）且投保人放弃受益人变更权的情况下，保单收益权或保险金请求权才有可能被认定为具有确定性的财产性权利。

[18]民法典第1155条有关胎儿预留份的规定是法定例外情形。

[19]准确地说，主要针对以自然人为受益人的私益信托。公益信托不受期限限制，因公益信托存续越久，对社会利益的贡献也就越多。(www.daowen.com)

[20]在居住权出台前，类似的规则是原合同法第229条规定的“买卖不破租赁”、第234条规定的共同居住人的居住权和政府公租房的使用权规则，但这些“居住权”并不具备物权效力，在传承中很难有效地保障弱势家庭成员的居住利益。

[21]依据民法典第366条、第367条第1款和第371条，居住权的权利基础有两种，一是书面的居住权合同约定；二是有效的遗嘱。民法典第368条规定，居住权自登记时设立，即拥有居住权合同或遗嘱等债权基础后，居住权作为一项物权，仍须公示才能发生物权效力。

[22]首期试点城市为北京、上海、广州、武汉。

[23]住房反抵押先期试点数据。

[24]我国著作权法称“与著作权有关的权利”。

[25]出版者权的主体只能为取得出版资格的法人或其他组织，录音录像制作者权的主体通常也不会是个人，广播者权的主体亦为经批准设立的广播组织。

[26]十三项权利具体为复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权。由于科学技术的发展势必会扩展著作财产权的内容，著作权法规定著作财产权还包括“应当由著作权人享有的其他权利”。

[27]吴凤君、李阳：《知识产权证券化的法学分析》，载《金融理论与实践》2012年第8期。

[28]《关于2013年中央和地方预算执行情况与2014年中央和地方预算的决议》，中国政府网，http：／／www.gov.cn／xinwen／2014-03／13／content_2637993.htm，2021年7月17日访问。

[29]除《推广PPP模式指导意见》为行政法规外，其他文件均为发展改革委、财政部独立或联合其他部门等发布的部门规章。

[30]包括能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程领域等。

[31]包括能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游领域等。本节论述的养老PPP项目由财政部主管。

[32]1982年维也纳老龄问题世界大会，确定60岁及以上老年人口占总人口比例超过10%，意味着这个国家或地区进入老龄化。

[33]World Health Organization.（2002）.Active aging：a policy framework.World Health Organization.https：／／www.who.int／ageing／publications／active_ageing／en／.Visited on July 17，2021.

[34]2016年3月，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》提出“开展应对人口老龄化行动，加强顶层设计，构建以人口战略、生育政策、就业制度、养老服务、社保体系、健康保障、人才培养、环境支持、社会参与等为支撑的人口老龄化应对体系”；2017年10月18日党的十九大报告中指出，“积极应对人口老龄化，构建养老、孝老、敬老政策体系和社会环境，推进医养结合，加快老龄事业和产业发展”。

[35]王培培、李文：《PPP模式下社会养老服务体系建设的创新与重构》，载《理论月刊》2016年第8期。

[36]韩烨：《养老服务PPP模式：运行机制、实现策略与对策研究》，载《兰州学刊》2019年第3期。

[37]徐宏、岳乾月：《养老服务业PPP发展模式及路径优化》，载《财经科学》2018年第5期。

[38]“三无”老人是指城镇居民中无劳动能力、无生活来源、无可靠的赡养人和扶养人的老人。

[39]“五保”老人是指由农村供养的、实行“保吃、保穿、保住、保医、保葬”措施的老人。

[40]孙涛、谢东明、赵志荣：《养老PPP的服务模式与融资结构研究》，载《吉林大学社会科学学报》2020年第2期。

[41]财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（已失效），财金〔2014〕113号，第6条和第10条。可一并参照2019年财政部办公厅《关于征求〈政府和社会资本合作模式操作指南（修订稿）〉意见的函》所附《政府和社会资本合作模式操作指南（修订稿）》，财办金〔2019〕94号，第3条和第7条。

[42]由于PPP项目可能涉及公共财政的支付，因此应编制相应的预算案报请本级人民代表大会通过。

[43]参照2014年财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》所附《PPP项目合同指南（试行）》，财金〔2014〕156号。

[44]见2018年财政部《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》，财金〔2018〕54号。

[45]罗传钰：《PPP合作项目的保险资金模式》，载《经济体制改革》2018年第6期。

[46]除所列举者外，亦包括LOT（Lease，租赁）等其他变种。

[47]截至2021年5月31日，根据初步统计数据，BOO模式（包括与其他模式共存的复合模式）的整体占比约为5%，而在养老PPP领域中，这一比例达到了30%以上。

[48]综合体类、中高端类占比达到了95%。

[49]国家发展改革委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》，发改投资〔2016〕2231号，第19条第1款。

[50]财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》，财金〔2016〕92号，第28条第1款、第3款。

[51]余文恭：《PPP模式与结构化融资》，经济日报出版社2017年版，第149页。

[52]余文恭：《PPP模式与结构化融资》，经济日报出版社2017年版，第135—137页。

[53]孙学致、宿辉：《PPP合同的法律属性：一个解释论的立场》，载《山东社会科学》2018年第7期。

[54]余文恭：《PPP模式与结构化融资》，经济日报出版社2017年版，第23—24页。

[55]焦洪宝：《政府与社会资本合作项目争议的解决方式》，载《政法论丛》2018年第4期。

[56]王春业：《行政协议司法解释对PPP合作之影响分析》，载《法学杂志》2020年第6期。

[57]王春业：《行政协议司法解释对PPP合作之影响分析》，载《法学杂志》2020年第6期。

[58]刘飞：《PPP协议的法律性质及其争议解决途径的一体化》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。

[59]参见王瑛：《行政协议认定标准探讨》，载《法商研究》2021年第3期。

[60]刘飞：《PPP协议的法律性质及其争议解决途径的一体化》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。

[61]刘飞：《PPP协议的法律性质及其争议解决途径的一体化》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。

[62]肖华杰：《PPP模式下政府监管的立法逻辑与规则架构》，载《社会科学家》2020年第2期，第119页。

[63]以往政府利用社会资本进行基础设施建设常采用BT（Build-Transfer）模式，即建设—移交，但这种模式在实践中暴露出了重大财政风险。政府方为了吸引社会资本承建项目，往往会以自己或地方融资平台公司的名义违规为社会资本方向银行提供承诺函等具有担保性质的文件，并直接或间接地向社会资本方承诺固定回报，地方政府由此负担了大量的隐性债务。PPP模式下政府支付以公共服务的提供为依据，理论上不会增加政府债务，但要严控地方政府通过保证回报或承诺回购等方式以PPP之名行BT之实。

[64]韩烨：《养老服务PPP模式：运行机制、实现策略与对策研究》，载《兰州学刊》2019年第3期。

[65]肖华杰：《PPP模式下政府监管的立法逻辑与规则架构》，载《社会科学家》2020年第2期。

[66]徐宏、岳乾月：《养老服务业PPP发展模式及路径优化》，载《财经科学》2018年第5期。

[67]孙玉栋、郑垚：《老龄化背景下养老项目PPP模式研究》，载《中国特色社会主义研究》2018年第1期。

[68]例如，很多养老PPP项目都倾向于往中高端服务发展以追求最快的投资回报和最高的投资利润，即使项目配套了公益性床位指标也往往不能获得同等硬件或软件配套，如此有悖发展养老PPP的宗旨。

[69]例如，在涉及医疗服务的PPP项目中，部分患者和家属可能会对社会资本方的参与产生道德担忧。

[70]李健、成鸿庚：《SPPP模式与慈善创新：分析框架与政策因应》，载《社会科学》2021年第4期。

[71]2020年4月30日，中国证监会、国家发改委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（证监发〔2020〕40号）；2020年8月7日，中国证监会又发布《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》以落实前述文件。上海证券交易所和深圳证券交易所也基于两份规范性文件公布了各自的REITs业务的相关规定。自此，公募REITs的试点工作正式展开。

[72]孙涛、谢东明、赵志荣：《养老PPP的服务模式与融资结构研究》，载《吉林大学社会科学学报》2020年第2期。