案例九：本案系刘开国诉重庆市江津区公安局不履行法定职责案。在该案件中，相对人报警后公安机关形式上积极作为但实质上变相不作为将产生行政法律责任，在诉讼中将承担败诉的风险。

案情：2013年6月6日晚，刘开国驾车到石蟆镇兴桥宾馆住宿，6月7日早上，刘开国发现自己车身受损报警。江津区公安局接到刘开国报警后派民警唐荣、王鹏辉出警，2人到现场后离开。刘开国对江津区公安局出警后所为不满，再次报警。江津区公安局又派民警唐荣、王鹏辉再次出警，唐荣、王鹏辉到现场后又离开。刘开国继续不满，第三次报警。江津区公安局接警后再次派民警唐荣、王宁出警。此次，唐荣、王宁出警来到现场，在兴桥宾馆对刘开国作了询问笔录。刘开国认为江津区公安局出警后，相关民警并未履行其相应职责，于2014年5月28日诉讼至法院，请求判决确认江津区公安局行政不作为违法。江津区公安局虽陈述其出警后，对受损车辆进行拍照，通知兴桥宾馆法定代表人罗永鑫进行协调，双方协调未达成一致意见的情况，但未提交相关证据予以证实。

重庆市江津区人民法院经审理认为：《中华人民共和国人民警察法》第2条规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动……。”第21条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处……。”故江津区公安局接到刘开国的报警后依法出警并做出相应处置是其法定职责。首先，在本案中，刘开国因车辆受到损害向江津区公安局报警，江津区公安局接到报警后虽然出警，但出警民警到达现场后，因无证据证明对受损车辆进行拍照、通知兴桥宾馆法定代表人罗永鑫进行协调以及双方协调未达成一致意见的情况，故无法证明其对警情予以了妥善处置。其次，江津区公安局出警三次，仅对刘开国作了询问笔录，该份证据也无法证明其对警情予以了妥善处置。最后，对于江津区公安局所称刘开国报警原因属于民事纠纷，不属于人民警察的职权范围的说法也不成立。因为《中华人民共和国人民警察法》规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处……”。综上，刘开国向江津区公安局报警，不论是何原因，江津区公安局都应该根据刘开国的报警原因，作出妥善处理。据此，依照《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款第（一）项之规定，判决确认江津区公安局行政不作为违法。

重庆市江津区公安局不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院审理后认为：被上诉人刘开国因车辆受到损害向上诉人江津区公安局报警，上诉人江津区公安局接到报警后虽然三次出警，但仅对被上诉人刘开国作了询问笔录。虽然上诉人江津区公安局称其对受损车辆进行了拍照，并通知宾馆法定代表人罗永鑫到派出所进行协调未果，但上诉人并未向法院举证能够证明其做了上述处置工作的相关证据，最后法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。[37]

分析：本案焦点在于原告报警后，被告出警后的处理是否构成变相的不作为。从性质上看，公安机关在接到报案称公私财物受损的案件，可能面临以下几种处理的可能性。《中华人民共和国治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。”也就是说，符合该条规定的，公安机关应当对违法者作出罚款或行政拘留的处罚；超出该条规定程度的行为，将构成刑事犯罪，由《中华人民共和国刑法》进行调整。此外，《中华人民共和国治安管理处罚法》第78条规定：“公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。”因此，如果公安机关接到报案后发现不存在治安违法行为，则应出具不予受案或立案的法定文书。也就是说，无论报案所指向的行为是否属于行政违法行为，公安机关作为行政执法主体都应当对其处理决定以法定的形式告知报案人，将行政处理程序充分完成，不可将案件悬吊不决。

在本案中，被告接到报警后虽然出警了，形式上表现为作为，但被告在后续的处理中并未对警情予以妥善处置，使原告报警三次，被告出警三次，被告仅出具了一份对原告刘开国的询问笔录，由于缺乏法定的文书要件，仅有的询问笔录无法证明被告对警情予以了妥善处置，属于形式作为而实质不作为的情况，没有履行法定职责。

2015年11月6日，公安部印发了《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》。意见中规定：“对于群众报案、控告、举报、扭送，违法犯罪嫌疑人投案，以及上级机关交办案件或者其他机关移送的案件，属于公安机关管辖的，各办案警种、部门都必须接受并依照有关规定办理，不得推诿。对于上述接受的案件以及工作中发现的案件，除性质和事实涉及国家秘密的以外，都必须进行网上登记。涉嫌犯罪的，按照刑事案件进行立案审查；涉嫌行政违法的，按照行政案件进行受案审查。群众上门报案的，应当当场进行接报案登记，当场接受证据材料，当场出具接报案回执并告知查询案件进展情况的方式和途径。对明显不属于公安机关职责范围的报案事项，应当立即告知报案人向其他有关主管机关报案。对重复报案、案件正在办理或者已经办结的，应当向报案人作出解释，不再重复接报案登记。……接报案件后，应当立即进行受案立案审查。对于违法犯罪事实清楚的案件，公安机关各办案警种、部门应当即受即立即办，不得推诿拖延。行政案件受案审查期限原则上不超过24小时，疑难复杂案件受案审查期限不超过3日。”[38]因此，无论公安机关接到报案后如何界定案件性质，其处理过程均应完整，最终都要向相对人出具法定的书面材料，以合法地完结一个行政处理行为。法院审理的思路显示，如果行政机关在程序上已经作为，但其手段、措施等均有违常理，使相对人无法达到其合法的诉求目的，则应视为行政不作为。行政机关应在审理过程中就自己已经履行职责承担举证责任。如果无法承担举证责任，将承担败诉的后果。

[1]《公安机关办理行政案件程序规定》第9条第1款规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”

[2]参见公安部2015年发布的规范性文件：《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》。

[3]参见公安部2015年发布的规范性文件：《公安部关于改革受案立案制度的意见》。

[4]《公安机关办理行政案件程序规定》第65条。

[5]《公安机关办理行政案件程序规定》第80条另1款。

[6]最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2013年12月联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》。

[7]公安部于2011年发布的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》。

[8]《公安机关办理行政案件程序规定》第99条。

[9]《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”

[10]例如《中华人民共和国产品质量法》第55条规定：“销售者销售本法第49条至第53条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其来源的，可以从轻或者减轻处罚。”因此，如果没有其他法律规范对公安机关的行政处罚权进行明确的授权，那么，公安机关就只能依据《行政处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》所列举的情况来决定是否从轻处罚或减轻处罚。

[11]《公安机关办理行政案件程序规定》第34条。

[12]《公安机关治安调解工作规范》第2条。

[13]《公安机关办理行政案件程序规定》第153条。

[14]《公安机关办理行政案件程序规定》第160条。

[15]《公安机关治安调解工作规范》第6条。

[16]《公安机关治安调解工作规范》第9条。(www.daowen.com)

[17]《公安机关办理行政案件程序规定》第17条、第18条。

[18]此规则创立于美国20世纪20年代西尔弗索恩木材公司诉合众国案。审判中，霍姆斯大法官提出“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用。”此判例对警方办案和公众对判决的接受产生了挑战，20世纪60年代，随着民权运动的兴起，美国联邦最高法院以微弱优势正式确立了“毒树之果”规则，即“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力”。其后，该理论还确立了几个例外情形：包括必然发现情况的例外、违法被消除的例外，以及独立来源的例外。只有在这些例外情况出现时才承认证据的效力。

[19]皮勇：《刑事诉讼中的电子证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第39～43页。

[20]《中华人民共和国行政处罚法》第37条。

[21]《公安机关办理行政案件程序规定》第91条。

[22]《中华人民共和国治安管理处罚法》第83条。

[23]《中华人民共和国治安管理处罚法》第99条。

[24]《公安机关办理行政案件程序规定》第141条。

[25]《公安机关执行 〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第12条。

[26]《中华人民共和国行政处罚法》第34条。

[27]《公安机关办理行政案件程序规定》第33条。

[28]《公安机关办理行政案件程序规定》第151条。

[29]“公安局法医鉴定中心违法做鉴定?”，载新浪网，http://news.sina.com.cn/c/2006-06-02/03159094484s.shtml，访问日期：2006年6月2日。

[30]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》，中国法制出版社2012年版，第61～62页。

[31]《机动车驾驶证申领和使用规定》第12条第1款第（七）项规定，因其他情形依法被吊销机动车驾驶证未满二年的，不得申请机动车驾驶证。《机动车驾驶证申领和使用规定》已于2016年修改，现为第13条第1款第（七）项规定。

[32]“浙江省高院行政诉讼败诉典型案例五件”，载爱微帮，http://www.pkulaw.cn/case/pal_1263017395.html?match=Exact，访问日期：2016年3月30日。

[33]“H公安分局做出错误行政处罚 法院判其败诉”，载华育网，http://news.hsw.cn/system/2014/08/22/052004679.shtml，访问日期：2016年3月25日。

[34]“处罚程序违法，行政机关败诉”，载新疆法院网，http://www.xjcourt.org/public/detail.php?id=3093，访问日期：2016年4月5日。

[35]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》，中国法制出版社2012年版，第1～3页。

[36]江必新：《中国行政诉讼法制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第60～61页。

[37]国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2016年度案例》，中国法制出版社2016年版，第16～18页。

[38]2015年11月6日，公安部印发《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》（公通字〔2015〕 32号）。