案例八：既未结案也未撤案的刑事侦查案件，警方对财物的没收行为是行政执法行为，接受行政诉讼的司法审查。

案情：1997年12月9日，松滋市国税局将杜明星偷税案移送市公安局立案侦查。松滋市公安局同年12月10日受理此案，同月12日松滋市公安局对杜明星实施刑事拘留。12月19日松滋市公安局工作人员持搜查证对杜明星的住所进行了搜查，搜查出4个存折及部分现金和账本18本，开具了非固定格式的扣押清单。1998年1月12日，松滋市公安局以松公字（98）9号文书提请松滋市人民检察院批准逮捕杜明星，但松滋市人民检察院于同年1月19日向松滋市公安局制作并送达了松刑不捕（2）号不批准逮捕决定书。同年1月24日，松滋市公安局变更对杜明星的强制措施，经人担保，对杜明星采取取保候审的强制措施，向其送达了（98）05号取保候审决定书并释放了杜明星。1998年1月25日，松滋市公安局向杜出具松滋市财政局收缴物品清单一份，注明收缴现金12万元，并加盖松滋市公安局罚款没收财物专用章。在取保候审12个月期满后，杜明星多次要求松滋市公安局退款和解除取保候审。2000年4月，杜明星收到由保证人转交的松滋市公安局1999年1月23日制作的（99）12号解除取保候审决定。同年4月25日，杜明星又收到松滋市公安局刑事侦查大队开具的湖北省荆州市财政局罚没收入票据一份，将原收缴的现金12万元作为非法所得予以没收。该发票上加盖有松滋市公安局刑事侦查大队印章。原告杜明星不服，向松滋市人民法院提起行政诉讼，要求判决撤销被告作出的没收非法所得的决定并返还没收款12万元。

原告杜明星诉称，1997年12月10日，被告将原告刑事拘留，同年12月19日被告对原告的住所进行搜查，当场扣押原告存折4个，计币119000元，现金1000元。1998年1月24日，被告口头告知原告被取保候审，并释放回家，1999年3月23日取保候审期满。1999年4月25日，原告收到被告于1999年3月4日开具的湖北省荆州市财政局罚没款收入票据一份，将扣押的存款及现金注明为非法所得并予以没收。现诉请法院判决撤销被告作出的没收非法所得的决定，并返还没收款12万元。

被告松滋市公安局辩称，本案涉及的是一件因种种原因既未结案又未撤案的刑事案件。被告从立案到没收非法所得的行为均属刑事司法行为不是具体行政行为，原告诉请撤销被告没收非法所得的决定和判令返还没收款12万元的请求事项不属于行政诉讼的管辖范围。请求法院依法裁定驳回原告的起诉。

湖北省松滋市人民法院一审认定，被告松滋市公安局对原告杜明星是以偷税罪立案并进行刑事侦查的。刑事侦查终结后，向松滋市人民检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人杜明星，检察院以该案证据不足、事实不清向其制作送达了不批准逮捕决定书，松滋市公安局对原告杜明星变更采取取保候审的强制措施，在取保候审期满后已制作送达解除取保候审的决定书，此时松滋市公安局应按《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条的规定，将杜明星偷税案移交松滋市国税局依法作出行政处理。被告松滋市公安局作出没收杜明星12万元的非法所得并付诸实施的这一行为，非刑事司法行为，属具体行政行为，且实施该没收非法所得这一具体行政行为时，因松滋市公安局不具备主体资格，其超越职权处罚的行政行为违法，应予撤销。被告应对违法处罚所没收原告的款项予以返还。原告的诉讼请求合法，应予支持。法院最终判决，撤销被告松滋市公安局对原告杜明星作出的没收非法所得12万元的决定；由被告松滋市公安局向原告杜明星返还没收款人民币12万元，并于判决发生法律效力后30日内付清。被告在本判决发生法律效力后，于2000年9月21日向松滋市人民法院申请再审，法院受理该案后，依法另行组成合议庭对本案进行再审。在再审过程中，松滋市公安局于2001年3月20日向法院申请撤回再审申请。松滋市人民法院向申诉人和被申诉人制作并送达了（2001）松行再初字第14号行政裁定书，裁定准予申诉人松滋市公安局撤回申诉。(www.daowen.com)

分析：公安机关的刑事侦查职权与行政执法职权经常混杂在一起，需要仔细辨别，适用正确的程序处理。区分公安机关的执法行为是刑事司法行为还是行政执法行为，人民法院采用“授权论”为主要标准，以目的论为辅助标准进行划分。[35]也就是说，如果《刑事诉讼法》没有明确授权公安机关或者国家安全机关实施某一行为，则该行为属于《刑事诉讼法》以外的，由行政法律规范调整的行政行为，并且为明确的可诉行为。[36]

本案中，法院认为松滋市公安局对杜明星作出没收非法所得12万元的行为是行政处罚行为。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年8月4日联合颁布的《关于取保候审若干问题的规定》第3条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得中止对案件的侦查、起诉和审理。严禁以取保候审变相放纵犯罪”，因此，被告在收到检察院的不批准逮捕决定书后，对原告采取取保候审至期满解除后，并未对其刑事案件进行继续侦查和再次提请批准逮捕。此时被告应按照《刑事诉讼法》第161条和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第155条的规定撤销案件，并依法移送松滋市国税局对该偷税案进行处理。但被告却对原告作出没收非法所得12万元的决定，超越了《刑事诉讼法》的司法职能授权，即被告的职能已经转为行政执法职能。

此外，法院认为，该“没收”行为在实体上没有法定授权，属于超越职权的行为。但从实际的效力上看，该行为在性质上属于行政处罚。程序上来说，作为一项行政处罚决定，公安机关应当对该12万元的处罚制作处罚决定书等法律文件，同时应按照《行政处罚法》的规定，向原告送达有关听证、处罚告知及没收非法所得12万元处罚决定的文书，给予其陈述、申辩和申请听证的权利，告知其有权申请行政复议、提起行政诉讼等法律救济。本案中的公安机关由于对职权性质界定的错误，没有履行该法定程序，因此法院认定该做法在程序上也是违法的。由于公安机关兼具刑事司法职能和行政执法职能，在国家机关中地位十分特殊，因此，人民法院在司法审判中对公安机关执法的合法性、正当性审查亦特别严格。