行政主体为执行和实施法律,会依法作出行政行为。行政行为被划分为具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为直接影响和决定当事人的具体权利、利益和义务,属于明确的可诉对象。公安机关在具体个案的行政执法过程中经常进行的行政处罚、行政许可、行政复议、政府信息公开和行政赔偿行为、使用的行政强制措施等均属于具体行政行为。
抽象行政行为指行政主体制定的具有普遍适用力、适用于不特定对象、可以反复适用的规范性文件的行为,[6]包括行政立法行为和其他规范性文件的制定行为。行政立法属于立法机关授权行政机关进行的立法活动,其制定主体和具体形式均非常明确,仅包括国务院制定的行政法规、国务院部门制定的规章和地方政府制定的规章。行政法规和规章的产生条件和制定程序十分严格,由《中华人民共和国立法法》予以明确;内容上既包括对上位法的执行和规则细化,也包括对特定规则的创制。行政立法存在问题不能通过行政诉讼的方式进行处理,而应通过立法性质的活动予以解决,这一点已无争议。其他规范性文件的性质和作用则与行政立法有别。其他规范性文件是政府及其部门发布的行政法规和规章之外的决定和命令,其制定主体广泛,运用灵活,数量庞大,但不属于行政立法的范畴。[7]受制于此种特别的地位,虽然《行政诉讼法》很早就确立了法院对规章以下其他规范性文件的附带审查机制,但审查规则一直较为模糊,审查渗透程度较低。随着新《行政诉讼法》的施行,其他规范性文件的司法审查力度将全面增强,行政主体通过其他规范性文件发布决定和命令的程序应当更为严格,对内容、价值、效果和形式等方面的自我审查也应更加谨慎和全面。
其他规范性文件是非创制性规范,其存在性质和内容功能均基于对法律和行政立法的执行需求。传统观点认为,其他规范性文件与行政立法类似,并不直接面向具体的个案和对象,虽其非行政立法,但也属于行政主体的自主范畴,不应过多受到来自司法机制的直接约束与干涉;与之相对的,司法系统应恪守谨慎,认可行政系统的独立性和专业性,对行政立法保持极大的尊重,对其他规范性文件也只进行有限的形式审查。但是,在当今行政管理与行政执法实践中,数量繁多的其他规范性文件已经构成了一套庞大的法律规范落实与执法运行体系,且它们面向的问题十分具体化,制定主体的层次也非常广泛。在其他规范性文件的体系内,“适用于一定范围、可以反复适用”和 “非针对特定人、事、物”的特性,与具体行政行为之间的界限愈加模糊,它们对相对人权利和义务的影响也更加直接化。具体行政行为与抽象行政行为中的 “其他规范性文件”无法清晰界分,这一客观实在逐渐得到了学界和实务界的正视和接受。首先,规章以下的其他规范性文件存在合法性与否的问题,一并审查规范性文件的主要内容就是合法性审查;其次,规章以下的其他规范性文件很可能成为行政行为的载体(具体行政行为之实,其他规范性文件为形),必须受到严格的监管。[8]修改后的行政诉讼制度将行政行为类型标准确立为行政处理和行政协议、原行政行为与行政复议决定,这一标准被认为极富实践意义。[9]这一变化与行政法律规则体系对其他规范性文件的定性和定位相一致,与对其进行有效规制的目标相匹配。
新《行政诉讼法》在第1条中将立法目的界定为 “解决行政争议”。以此来看,行政诉讼制度在淡化抽象的行政行为和具体的行政行为之间不可逾越的形式界限,以提升司法主体对其他规范性文件审查的强度和广度。新增加的第53条进一步规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起行政诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”此条款更为明确地强调,规范性文件,不论其制定主体级别高低,都将被行政诉讼纳入到审查涵盖的范围中来。从实际运行效果来说,这一仅从性质上属于强调作用的条款,能够极大提升各层级行政主体对其制定的规范性文件的审慎重视程度,将行政执法活动的最直接依据纳入到司法审查的范围之内。(www.daowen.com)
新《行政诉讼法》第64条规定,如果法院在审查规范性文件时发现存在违法情形,则法院不仅不能以之作为行政行为合法的依据,还有权向制定机关提出处理建议。[10]这一主动性授权规则加强了司法审查的能动性和干涉力。如果某行政主体制定了一份规范性文件,并依据该规范性文件进行具体的执法活动,当执法个案经历诉讼时,法院如果认为该规范性文件违法,则制定主体必须遵照法院的处理建议对其进行处理并答复,不得搁置和默视。如果制定主体在法院规定的法定时间内拒绝作出处理,则法院有权建议制定主体的同级政府或上一级行政机关督促处理。
诚然,到目前为止,新《行政诉讼法》确立的诉讼受案规则仍然采用固有的列举条款和排除条款结合模式,具体行政行为依然作为规范性文件审查的载体与形式,但在当前的具体个案审查过程中,规范性文件将很可能遭遇实质上的司法干预,甚至可能被推翻。新《行政诉讼法》表述用语的改变,实质上改变了司法审查权限的容纳范围和深度。根据工作业务的不同,公安机关的行政执法工作依据着诸多相对具体的决定和命令,承载这些决定和命令的其他规范性文件面向不特定多数受众,数量繁多,领域广泛。这些其他规范性文件如若存在合法性、合理性以及适用性问题,则可能引发大量的同类型行政纠纷。此类行政纠纷一旦随具体个案进入行政诉讼领域,其背后赖以作为依据的其他规范性文件能否存续将受到极大的挑战。不仅如此,其他规范性文件的效力一旦被否定,更多的同类诉讼将被引爆,随之而来的便是大量的败诉后果。随着新《行政诉讼法》的施行,行政主体制定其他规范性文件的内容、效果乃至规划、起草、征求意见、审查、通过、公布等整个过程都将受到司法系统的审查。[11]因此,公安机关作为行政主体在制定规范性文件、发布行政决定和命令时更应当细致、谨慎;对法律规范与实务操作的对接应更具有准确的把握力。
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