（2017）沪02刑终416号
抗诉机关上海市宝山区人民检察院。
原审被告人丁小红，女，汉族，初中文化，系巴鼎公司员工，户籍地本市普陀区。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2013年9月5日被逮捕，2017年3月9日被取保候审。
辩护人陈光武，山东晨浩律师事务所律师。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人丁小红犯诈骗罪一案，于2017年3月9日作出（2014）宝刑初字第679号刑事判决。上海市宝山区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员出庭履行职务，被害单位顺通公司的诉讼代理人北京市大成（上海）律师事务所律师翟建、上海市联合律师事务所律师江宪，原审被告人丁小红及其辩护人李肖霖、陈光武均到庭参加诉讼。在本院审理期间，上海市人民检察院第二分院先后两次申请延期审理，本院均予以同意。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院判决认定：
丁小红与丁育、丁钢系同胞姐弟关系。
2002年12月，顺通公司成立，注册资本1200万元，股东上饶市三清房地产有限公司（以下简称“上饶公司”）出资612万元、占51%股份，丁小红出资300万元、占25%股份，周某出资288万元、占24%股份，法定代表人罗某。2006年，公司注册资本变更为588万元，丁小红占51%股份，周某占49%股份。2009年4月，周某的股份转让给丁翔。上述股东均为挂名，未实际出资，顺通公司实际由丁钢控制经营。
2010年4月，丁育多次向丁钢提出借款被拒。后由丁小红出面向丁钢借款，丁钢表示同意借款。同月28日，顺通公司将1000万元通过贷记凭证划入丁育在华夏银行杨浦支行的账户内。次日，丁小红到顺通公司，在支付申请书上签字确认其收到顺通公司1000万元，该款为私人用款，与公司公务无关，并由其本人承担清偿责任。
2012年2月2日，顺通公司向上海市徐汇区人民法院起诉丁小红归还借款1000万元。在法院审理过程中，丁小红与丁育通过委托的律师汪某向法院提供由丁小红签署的伪造的支付指定书、股东会决议（复印件），并提供丁育签名的情况说明、周某签名的证明，用于证明丁育收到的1000万元是股东会决议确定的顺通公司应付给丁育的投资回报款，与支付申请书的1000万元无关；丁小红在支付申请书上要求顺通公司按其指定向外支付的1000万元款项应该支付至香港某公司，该款并未支付。
上海市宝山区人民法院认为，原审被告人丁小红为丁育向丁钢实际控制经营的顺通公司借款1000万元，双方办理了借款手续，后在顺通公司向法院起诉丁小红归还借款1000万元时，丁小红通过委托的律师向法院提供伪造的证据，逃避债务。上述事实尚不足以认定丁小红的行为构成诈骗罪，遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条第3项之规定，判决丁小红无罪。
上海市宝山区人民检察院抗诉认为，原审被告人丁小红伙同丁育采用虚构事实的方式，骗取顺通公司钱款1000万元，且为达到非法占有的目的，两人又伪造证据并指使相关证人作伪证，严重扰乱法院民事审判活动，应当以诈骗罪追究丁小红的刑事责任。上海市宝山区人民法院既没有认定丁小红伙同丁育借款的犯罪目的，也没有认定两人骗取顺通公司钱款后的犯罪用途，更没有认定两人伪造证据的犯罪行为及目的，导致作出了丁小红无罪的错误判决，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第217条的规定提出抗诉。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉意见认为：①丁小红出面向丁钢借款1000万元时已经知道丁育投资房地产的理由是虚假的，故丁小红、丁育实施了虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为；②丁育获取借款后在长达两年的时间内不予归还，在丁钢向法院提起民事诉讼时又伪造证据彻底否认借款事实，在本案一审、二审中丁小红仍然否认借款事实，这充分证明了丁小红与丁育具有非法占有该款项的主观故意；③即使认定丁小红犯诈骗罪的证据不足，对丁小红也应以妨害作证罪追究其刑事责任。因此，原判宣告丁小红无罪确系错误，导致适用法律和量刑不当，提请二审依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条的规定予以纠正。
被害单位顺通公司诉讼代理人除提出原审被告人丁小红不仅构成诈骗罪，还构成妨害作证罪，原判宣告丁小红无罪系错误外，还以一审合议庭的组成不合法为由，恳请二审撤销原判，发回重审。
原审被告人丁小红及其辩护人认为，原判宣告丁小红无罪正确。其中，丁小红辩称：①顺通公司实际由丁育投资，丁育从顺通公司获得1000万元系投资回报，不是借款；②丁小红既没有向顺通公司借款，也没有代丁育向顺通公司借款。辩护人除同意丁小红的辩解外，还认为：①认定丁小红、丁育以投资房地产的虚假名义向丁钢借款1000万元的证据不足；②不能以丁育收到顺通公司1000万元后的实际用途来推定丁小红具有非法占有的目的；③即使事后丁小红在民事诉讼中提供了伪证，根据相关规定也不能以诈骗罪认定。
本院经审理查明，上海市宝山区人民法院（2014）宝刑初字第679号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，应予确认。二审审理期间，检察员补充出示的上海市出入境管理局提供的出入境记录和航空公司提供的旅客信息、电子客票行程单等证据证明：2008年5月30日当天及此前，丁钢、丁小红、丁育均不在上海，丁钢于同年6月4日才回到上海；2010年5月17日，丁小红也不在上海。以上证据均经丁小红及其辩护人当庭辨认、质证等法庭调查程序查证属实，应予确认。此外，根据现有证据还查明：2010年初，丁育以投资房地产的名义向丁钢借款被拒。同年4月28日，丁育通过其华夏银行杨浦支行的个人账户收到顺通公司借款1000万元后，于当天即将该款划到由其负责经营的上海西澳资产管理有限公司（以下简称“西澳公司”）账户内，并在同年5月至2012年3月间，将该款主要用于还债、提现、划入丁育个人银行账户、支付律师代理费和西澳公司管理费、差旅费等。
本案中，控辩双方主要就原审被告人丁小红的行为是否构成诈骗罪、能否以妨害作证罪追究丁小红刑事责任、一审合议庭的组成是否合法三个问题发表了不同观点。本院结合审理查明的事实、证据和法律规定，分别发表评判意见如下：
1.关于丁小红的行为是否构成诈骗罪的问题。经查：①虽然工商登记资料记载，顺通公司的股东先后是上饶公司、丁小红、周某、丁翔，但该公司的注册资金实际由丁钢控制的巴鼎公司出资，上述四人均未出资，也不参与顺通公司经营和管理；而巴鼎公司最终被香港某公司收购，后者又是丁钢持有99%股份且系唯一董事的澳门某公司投资，故丁钢是顺通公司实际控制人和主要投资者。②证人丁钢、陈某、曹某华、徐某等多名证人证言，公证员宋某、朱某、金某的证言，相关的支付申请书、银行凭证、支付凭证、收据、分户账明细、支票、电汇凭证、历史交易明细清单等书证，有关单位出具的公证书、司法鉴定意见书、笔迹鉴定书等证据，分别证明丁育曾以投资房地产的名义向丁钢借款被拒后，由丁小红出面向丁钢控制的顺通公司借款1000万元，以及该1000万元的实际用途和事后丁小红等人提供伪证否认借款等的事实。(www.daowen.com)
本院认为，现有证据虽然能够证明丁育曾以投资房地产的名义向丁钢借款被拒，后由丁小红出面向丁钢借款1000万元且没有用于投资房地产项目，再后来丁小红提供伪证否认借款等事实，但认定丁小红在向丁钢借款时具有帮助丁育欺骗丁钢并非法占有该款的主观故意，证据不足。故对丁小红及其辩护人关于丁小红的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，可予采纳。
2.关于能否以妨害作证罪追究丁小红刑事责任的问题。经查，从提起公诉到一审开庭审理，公诉机关均对丁小红构成诈骗罪以及在民事诉讼活动中提供虚假证据的行为提出指控，庭审中控辩双方也是围绕上述指控的事实举证、质证并发表观点的。
本院认为，在公诉机关没有对丁小红指使他人作伪证的事实及构成的罪名指控的情况下，法院不可就其行为是否构成妨害作证罪作出判决。
3.关于一审合议庭的组成是否合法的问题。本院认为，上海市宝山区人民法院受理该案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，且本案的审理和评议均由同一合议庭进行，故一审合议庭的组成符合法律规定。
综上，本院认为，原判认定的主要事实和适用法律正确，判决内容并无不当，且诉讼程序合法。上海市宝山区人民检察院的抗诉理由不能成立，对上海市人民检察院第二分院的意见不予支持，对丁小红及其辩护人关于丁小红的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条第1款第1项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 费晔
审判员 沈燕
审判员 沈言
二○一七年九月二十八日
书记员 刘伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）
第225条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
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