张志铭教授在其《法律解释操作分析》一书中明确指出:“在法律适用过程中,法律解释可以被视为整个法律推理或法律思考过程的一个基本环节。如果把适用法律的结果即司法判决作为某种法律推理或法律思考的产物,那么有关的法律解释论点则构成了证明这种结果正当性的基本理由。司法裁判是法律解释发生的典型场合,解释论点的最常见作用,就是在司法判决书中被用作证明判决正当的理由。而与这种证明作用相关联的其他两个显著作用,则是基于一定的解释论点提出解释问题,以及用一定的解释论点攻击和削弱其他解释的论点。”[70]由此可见,张志铭教授已明确地认识到法律解释是法律推理的一个有机组成要素,在法律推理过程使用法律解释的目的就是为法律推理的结论提供正当的理由,即生成审判规范(审判规范是法律解释的一种结果,是个案判决的理论依据[71])。笔者赞同张志铭教授的观点,因为如果法律解释没有论证功能,那么它也就无法为法律推理(司法判决)的结论提出一个正当的理由,因而也就失去了作为法律推理的有机构成要素的资格。法律逻辑告诉我们:法律推理同我们平时所讲的推理的最大差异在于:逻辑推理不管前提是否真实,而只研究前提与结论之间的逻辑联系。前提是否真实不是逻辑学的任务,逻辑学也解决不了前提是否真实的问题,而法律推理则不同,法律推理的启动,首先建立在大、小前提的真实性、合理性、正当性已得到充分证明的基础之上,否则,法律推理就失去了成立的客观基础。但张志铭教授对于法律解释为什么具有论证的功能,并没有给出充分的说明。
我们知道,判决结论必须是有效的审判规范(大前提)与案件事实(小前提)合取的逻辑后承。单纯的规范命题和单纯的事实命题都无法独立地导出一个有效的、正当的判决结论。因此,作为法律推理大前提的规范命题必须是一个经过严格证明了的对案件事实具有直接规范作用的命题,是判断当事人的行为是否违法的标准,是决定当事人是否承担法律责任的理由和根据。然而,表现在法律条文中的法律规范(是一般性的规范命题,是针对以类为划分标准的人、事、物的行为规范)以及包含于其中的法律概念往往具有不周延性、不合目的性、模糊性和滞后性,[72]使之不能直接成为得出判决结论的理由,因而也就决定了在法律推理过程中必须运用一种方法对它进行证明,使之成为能够作为法律推理的大前提。中外学者都选择了法律解释方法作为导出个案法律规范命题的基本方法。那么,法律解释具有论证的功能吗?
笔者以为,法律解释的过程就是一个论证的过程。其理由有二。(www.daowen.com)
其一,任何论证都必须有自己的主张或论点。拥有主张或论点是法律解释具有论证功能的逻辑起点。法律解释拥有自己的主张或论点即法律解释的结论,其目的是为法律推理提供一个可靠的、正当的前提。对这些论点或主张的证明启动了法律解释的论证过程,使法律解释具有论证的功能成为可能。
其二,任何论证都必须有自己的理由。(1)欲使他人接受某种主张,必须提供理由,而拥有理由,提供理由证明主张成立本身就是论证。对于任何一个肯定的真理来说,都是有某种充足理由的。就是说,都有使它成为真理的某种根据。简言之,关于一切事物的存在,都有某种为人所知或为人所不知的解释[73]。理由是支持及辩解主张、论点的陈述,它构成了表明主张或论点具有真实性、可靠性或正当性的基础。[74](2)法律解释都是以一个具有普遍性的法律规范命题、法律原则、司法惯例、先前判例等作为证明法律解释结论成立的理由,也就是说,作为支持法律解释结论理由的命题是与解释结论不同的另外一些命题,因为如果用来证明解释结论成立的理由与其所支持的主张相同的话,理由虽然仍成其为理由,但那是“循环论证”式的,如果一个主张自己支持自己也算是一种论证的话,那么,任何主张都可以自证,那么法律推理也就不需要大、小前提了,这显然是荒诞不经的。“可见,主张或论点与理由的不同,乃是论证存在的先决条件”。[75]因此,用普遍性的法律规范、法律原则、司法惯例,先前判例作为理由来证明法律解释结论(个案法律规范——法律推理的大前提)的过程本身就是一个论证的过程。(3)法律解释的过程就是释疑的过程,释疑的过程就是论证的过程。法律解释是为了消除人们对法律规定的怀疑,说服人们支持法律解释的结论,从而接受以这一解释结论作为判断当事人的行为是否违法的标准,接受以这一标准要求当事人承担相应的法律责任。理由的作用就在于释疑,很难想象人们会用一个同样可疑的甚至更为可疑的陈述作为理由去消除对主张或论点的怀疑。
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