由上述论述可以看出，之所以能由案件事实之“是”合乎逻辑地推出当事人之“应当”的判决结论，是因为法律推理的前提中包含有（至少）一个普遍性的规范判断和一个事实判断，判决结论本身就蕴涵在其赖以成立的大、小前提之中。认定的案件事实在事实属性和价值判断上与法律规定中所指称的法律事实应当具有的事实属性和价值判断相互同一，因此，就可以由“是什么或不是什么”的事实判断推出“应当怎么样或不应当怎么样”的规范判断。然而作为判断当事人是否应当承担特定法律效果标准的法律规范，则完全是由人来规定的，法律规范的基本含义也完全是由人来解释的，所以，即使不同法官认定的案件事实完全相同，但只要对案件事实做出了不同的价值判断，或对同一法律规范做出了不同的解释，那么，他们就会做出完全不同的判决结论。因此，要真正理解法律推理的逻辑机制，就必须理解为什么立法者要对符合法律构成要件的法律事实赋予一定的法律效果？立法者这样规定的合理根据和正当理由是什么？从法律逻辑的角度来看，对这个问题的追问实质上就是在对一个具有合理性、正当性、科学性的法律规范应该具备哪些基本要素进行追问。笔者认为，如果对这个追问能给出科学的回答：（1）就可以明白为什么任何实体法规范必然包含法律的价值判断；（2）就可以明白为什么对案件事实进行价值评价是由案件事实之“是”通往当事人之“应当”的逻辑桥梁，知道了这一点，才算真正知道了由案件事实之“是”向当事人之“应当”跳跃的逻辑机制；（3）就可以帮助我们找到法律推理的基本公理，找到了法律推理的基本公理，法律推理的科学性才能最终得以确立；（4）就可以对法律规定和判决结论的合理性、正当性、科学性做出理性的评判。（5）就可以理解为什么对同一案件事实，不同法官会做出不同的判决结论，并知道他们作出不同判决结论的价值依据和逻辑过程是什么，并帮助法官在遇到疑难案件时正确地使用法律推理，得出一个合法、有效、具有正当性的裁判结论。这样，法律推理就会成为一种理性的论证工具，一种操作性极强的法学方法，法律推理就不再是一种经验式、直觉式的思维方法，而是一个科学的理论体系了。因此，我们必须从探讨以“应当或不应当”为系词的法律效果是以哪些基本要素为其逻辑前提这一根本问题开始。

（一）案件事实之“是”是否具有“正价值”是判断当事人之是否承担以“应当”为系词的法律效果的逻辑中介

泰勒认为：“所有展开正当性问题讨论的，理论事实上都是以一种道德理念为基础，而且是从双重角度：（1）为表明这种理念的动机而需要对其进行详尽分析；（2）任何坚持正当性理论的而又不以某种道德理论为其基础的尝试注定要失败。”^[11]

如前所述，案件事实是法律效果的担当者，因此，要知道为什么立法者要给某种法律事实赋予某种特定的法律效果，其正当性根据是什么？就必须从对案件事实的价值分析说起。

1.主体活动的正当理由

“现代心理学表明，主体活动最终引发于主体需要：主体需要产生满足这些需要的主体欲望；主体欲望产生实现这些欲望的主体目的；主体目的则产生达到这些目的的主体的全部活动过程。客体是主体的活动对象。可是，主体的活动为何指向客体？显然是因为客体具有的某种属性，这种属性有利或有害于达成主体目的、实现主体欲望、满足主体需要，因而引起主体指向它的活动，以便趋其利、避其害。”^[12]客体所具有的这种有利于、有损于、无利无损于达成主体目的、实现主体欲望、满足主体需要的事实属性，便是客体具有的价值（价值判定公理）：其中，凡是能满足主体需要、目的、欲望的属性，就是正价值（Va）；凡是有损于主体需要、目的、欲望的满足、达成、实现的事实属性就是负价值（¬ Va）；凡是既不利于也无损于主体需要、目的、欲望的满足、达成、实现的属性就是零价值（Ia 或称为“中立价值”）。由此可见，主体的任何行为皆起源于主体的需要、目的、欲望。需要、欲望、目的是人类维持生命的条件，人类社会的一切历史的第一个前提就是人类的衣、食、住、行等最基本的需要、欲望、目的的实现、满足和达成。就个体而言，他的需要、欲望、目的是他的积极性的源泉，是主体行为的直接动力，是行动的意义。没有需要，“消灭欲望，就是消灭你的心灵。没有热情的人，就不可能起来行动，就没有做任何事情的动力”^[13]。

由此可见，客体所具有的这种有利于、有损于、无利无损于达成主体目的、实现主体欲望、满足主体需要的事实属性，便构成了主体进行社会活动的正当理由：凡是能满足主体需要、目的、欲望的属性，对他具有正价值，因此，从事这种活动对他来说就是“应当的”；凡是有损于主体需要、目的、欲望的满足、达成、实现的事实属性，对他具有负价值，因此，从事这种活动对他来说就是“不应当的”。

但是，自己认为是应当的，并不表明它同时也是法律认为的应当，自己认为不应当的，并不表明也是法律认为的不应当。一定类型的行为事实是否是法律上的应当或不应当，自有法律上的正当理由。

2.给特定法律事实赋予法律效果的正当理由

为什么要给具有“正价值”的法律事实赋予以“应当”为系词的法律效果，要给具有“负价值”的法律事实赋予以“不应当”为系词的法律效果？这是因为给具有“正价值”的法律事实赋予以“应当”为系词的法律效果就是“扬善”，给具有“负价值”的法律事实赋予以“不应当”为系词的法律效果就是“惩恶”。保护“正价值”、遏制“负价值”、“扬善惩恶”能使正义、效益、平等、自由、秩序、人权等法律价值得以实现，能有效平息各种利益纷争，促进社会健康有序地发展——这就是法律规范的终极目的和价值所在。

那么，正价值与善、负价值与恶是一回事吗？答案是肯定的！因为，价值论原理告诉我们，善与恶其实就是客体的事实属性对主体需要、目的、欲望的效用，正价值、负价值与善、恶属于同一概念。判定了客体的事实属性能满足、达成、实现主体的需要、目的、欲望，则它对于主体来说就具有正价值，客体的这一事实属性对主体来说，就是善；判定了客体的事实属性有损于主体的需要、目的、欲望的满足、达成、实现，这一事实属性对主体来说就具有负价值，具有负价值的就是恶。正如施太格缪勒所说：“受到尊重的东西，就称之为价值。这些价值并不涉及事物本身，而是涉及这些事物中得到肯定评价的那些特性和质。肯定的价值的承担者，就是善。如果涉及的是否定的价值，那我们就称之为恶。”^[14]这是一条人性公理，因为，人在本性上总是“趋善去恶”“趋利避害”“喜美厌丑”的，总是追求他们认为具有正价值的东西，摒弃认为具有负价值的东西。

但在主体类中，单个人是主体，由单个人组成的利益集团、阶级、民族、国家也是主体（笔者将这些统称为“社会主体”）。不言而喻的是，个体主体与社会主体的需要、目的、欲望不可能完全一致，因而客体的事实属性对不同主体的效用就具有相对性：在个体看来具有正价值，是善（如盗窃行为）的东西，在他人和社会主体看来则可能具有负价值，是恶（因为如盗窃行为必定损害了他人和社会的需要、欲望、目的）；在他人和社会看来是善的，具有正价值的行为（如舍己救人、自我牺牲等见义勇为行为），对特定主体来说则可能是恶，具有负价值，因为它毕竟损害了他的某种需要、目的、欲望（因为舍己救人、自我牺牲等见义勇为之类的行为可能会损害自己的健康、其他利益甚至生命）。这种重大的性质差异的根本原因就在于特定情况下特定个体的需要、欲望、目的（或者说他的利益关系）与他人、社会的需要、欲望、目的是相互冲突的。既然衡量同一客体事实属性的标准是矛盾冲突的，那么，特定客体的事实属性对不同主体的效用性也必然是矛盾冲突的。^[15]

现实生活中，人们一般来说总是从事那些对自己具有正价值的活动，总认为自己的行为就是善的行为。在利益相互冲突不能两全的情况下，对自己具有正价值的，对他人一定具有负价值，在自己看来是善的，在别人看来就是恶。但法律能同时保护这种互相矛盾、互相冲突的行为事实吗？显然不能！法律只能以那种不仅在当事人看来具有正价值、是善，而且在社会主体看来也具有正价值、是善的行为事实为其保护的对象，并将其规定为“应当”。因为，只有这种行为事实才是真正的善，才能最大限度地体现法律的正义、效益、平等、自由、秩序、人权等价值，促进社会不断向前发展。

既然任何一个以“应当”为系词的法律效果是以具有“正价值”、是“善”的行为事实为前提的，因此，任何法律规范都必然包含着价值判断。因此，在法律推理过程中，要想让当事人承担同样的法律效果，就必须对当事人的行为事实进行价值评价，判断这个特定的行为事实中所蕴涵的价值判断，是否与预设于法律构成要件中的价值判断相同。如果当事人的行为事实不仅具有法律构成要件中要求的基本特征，而且与法律构成要件中所预设的价值判断相同，那么，让当事人承担这个特定的法律效果就具有正当性、合理性；否则，就不能让当事人承担这种法律效果。价值评价就成为由事实判断向规范判断过渡的逻辑桥梁。这就是波斯纳的判决结论与大法官们的判决结论相互矛盾、相互冲突的原因。因为，波斯纳认为甲的行为事实对他人并且对社会具有负价值，而乙的行为事实对他人并且对社会具有正价值，所以，甲的行为是不应当的而乙的行为是应当的，所以甲败诉而乙胜诉。大法官们对案件事实的价值判断恰恰相反，因此，大法官们做出了与波斯纳正好矛盾的判决结论。这就是法律推理具有正当性、合理性的内在根据。

从纯粹理性的角度来看，行为事实具有“正价值或负价值”是推出以“应当或不应当”为系词的法律效果的充分条件。但法律推理的最大特点在于它的实践理性——判决结论将对特定当事人发生直接的法律效力，将要恢复或改变某种利益格局。因此，从法律推理的实践理性来看，行为事实具有“正价值或负价值”只是推出以“应该或不应该”为系词的法律效果的一个必要条件，而不是充分条件。笔者认为，要想由行为事实具有“正价值或负价值”推出以“应该或不应该”为系词的法律效果，还必须具备以下两个必要条件——“能够”（现实可能性）与“不得不”（强制性）和“可普遍化性”。

（二）“能够”与“不得不”是由案件事实之“是”推出当事人承担以“应当”为系词的法律效果的客观前提

1.只有人“能够”做到的才可以被规定为“应当”做的^[16]

科学推理作为一种求真求实的理性论证工具，它本身严格服从逻辑规则的制约，只要它依据的前提是真实的，就可以推出一个唯一正确的结论，因此，科学推理本身是“冷冰冰”的，没有任何感情色彩，没有“人情味”。法律推理则不同，法律规范的对象是人，法律推理是一种实践理性推理，因此，要想当事人接受法律推理的结论，要想在社会生活中树立法律的权威，法律规范本身不仅要具有正当性，而且还必须具有“现实可能性（即能够）”，法律规范必须以人的“能力”和（当时社会为个体提供的）“经验和技术的可能性”为前提。即凡一个人应该做的，必须是大多数人能够做到的；凡人应该做的行为，必须以人类过去积累的经验（如符合自然规律与社会规律、各种经验知识）和技术条件作支撑，必须具有可行性，超出人的认识能力和行为能力之外的一切东西都不应当被规定为“应该”。也就是说，法律作为一种行为规范，其所保护的是具有正价值、是善的东西，被其压抑、遏制的是具有负价值、是恶的东西，但并不是所说一切具有正价值、是善的东西都能被法律所保护，一切具有负价值、是恶的东西都能被法律所压抑、所遏制。例如，地震等自然灾害对人类而言具有负价值，是一种恶，但法律却无法对地震等自然灾害进行压抑、遏制。再比如，精神病人在发病期间杀人，对被害人及其家属无疑具有负价值，是恶，但法律同样不能对精神病人进行惩罚，因为精神病人在发病期间无法控制自己的行为。因此，法律所规范的只能是人的行为领域的事物，只能规范一些受人的意志控制的行为事实，“应当意味着能够”。

我们在这里强调“能够”是由案件事实之“是”推出当事人承担以“应当”为系词的法律效果的客观前提，但不要将其绝对化，否则就会导致很多时候一个人应该做他没有能力做的事情。例如，他借了一笔巨款且已到期，可此时他一贫如洗，但根据合同他仍应该还钱；上班途中堵车而又无其他办法可想，但他仍应该按时上班等。这两个例证并不能构成否定“能够”是由案件事实之“是”推出当事人承担以“应当”为系词的法律效果的客观前提的理由，因为，“他借了一笔巨款且已到期，可此时他一贫如洗”的情况毕竟是一种特殊情况，如果他总借钱又总是到时无力偿还，那他就根本不应该借钱。上班途中堵车而又无其他办法可想，只是说在堵车的时候无其他办法可想，如果总是堵车，则他提前乘车或单位应当推迟上班时间，那他仍然能够按时上班。(www.daowen.com)

因此，一个善良的法律，既立足于具体主体（包括社会主体）的实际，又为主体指出了较高的理想追求目标，从而使“理想”不断转换为“现实”，同时在新的“现实”的基础上，提出更高的追求目标，以促进个人与社会不断提升、发展。^[17]

2.应当做的同时必须是“不得不做的”

“能够”只是要求法律规范应当具有现实可能性，但是，“能够”做到的事情人们未必愿意做，这样，法律规范所追求的正义、秩序、效益、平等、人权等价值目标就势必会落空，就无力限制非合作的、反社会的和犯罪的因素，既不能保护一切善的行为，也不能压抑、遏制一切恶的行为，法律的基本职能就无法实现。没有强制性的法律就好比“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”^[18]。因此，以“应当”为系词的法律规范还必须包含有“不得不”的强制性。因此，“不得不这样做”是实现法律规范所追求的价值目标的客观要求和根本保证。“能够”为“不得不”提供了经验和技术的可能性，“不得不”是对“能够”的落实。

总的来说，法律规范的正当性、现实可能性和强制性之间是相辅相成的。一个法律制度如果缺乏了正当性、现实可能性就不会得到人们的普遍拥护。但是，如果一个令人满意的法律制度要想达到预期的效果，那么，它就必须具有强制性——命令人们应当做或不应当做某种特定的法律行为，承担某种特定的法律效果。

（三）“可普遍化性”是法律规范具有普遍适用性的条件，是由案件事实之“是”推出当事人承担以“应当”为系词的法律效果的逻辑根据

1.“可普遍化性”是法律规范具有普适性的条件

可普遍化性的意思是，一个人说“‘我应该’他就使他自己同意处在他的环境下的任何人应该”^[19]。一般经验陈述的可普遍化性在于，当我们做出某个个别判断时，必然预设了一个普遍性原则。例如，当我们说“a 是红色”时，必然同时指出“所有与a 在相关点上相同的对象也是红色的”。在价值逻辑中，当我们说“a 行为是善良的”时，也必然预设了“所有与a 行为在相关点上相同的行为是善良的”。同样，在立法逻辑中，立法者如果对一特定的案件事实主张了某种价值判断，赋予了某种特定的法律效果，那么，立法者也应该对一切与这一特定案件事实在构成要件上完全相同的其他案件事实也应做出相同的价值判断，赋予相同的法律效果。例如，如果立法者认为某甲因盗窃行为应处五年有期徒刑，该判断也就同时表示，对所有与甲相同者（与甲的个人特性与行为状态相同者），亦应处五年有期徒刑。

法律规范是面向未来、面向社会的，是人们从事正当活动的法律指南。一个法律规范如果没有“可普遍化性”，也就失去了作为判断同类案件事实是否应当承担一定法律效果的标准的资格，因而也就不能以它作为判断当前待处理案件事实是否应当承担特定法律效果的标准。因此，以“应当”或“不应当”为系词的法律效果还必须具有“可普遍化性”，“可普遍化性”是法律规范具有普适性的条件。

判断一个法律规范是否具有可普遍化性的最低标准是什么呢？笔者认为，判断一个法律规范是否具有可普遍化性的最低标准就是看立法者自己在作出一规范判断时能否“设身处地，亦能接受”。因为只有这样，才能设想、才能要求一般公民也会如此；否则法律规范就无可普遍化性。但此处所谓的“设身处地，亦能接受”中的“接受”或“可接受性”是实际上可接受还是理念上可接受呢？笔者认为，这种可接受性是指理念上的可接受性而不是实际上的可接受性，也就是说，一个法律规范只要在理念上具有可接受性（但绝不是立法者的主观随意、统治阶级的私欲或强权意志，而是符合最大多数人的利益，对人类社会的发展有利），那么，这个已被公布法律规范就必须为人们遵守。如果以实际上可接受性或以人们的主观偏好作为判断法律规范是否具有可普遍化性的标准，那么任何法律规范都将无法确立。因为，绝大多数人（包括立法者自己）只愿意接受有利于自己的规范而不愿意接受不利于自己的规范。但是，世界上绝对不会存在任何人都乐于接受的法律规范，这是由法律规范本身就是为了调整相互冲突不可两全的利益格局的产物的特性所决定的。

2.法律规范的可普遍化性就是法律推理的基本公理

笔者认为，由于“可普遍化性”是法律规范具有普适性的条件，因而它也成为法律推理公理的基本内容。我们知道，法律规范不是针对特定的人或事的行为规范，而是为具备一定特征的一类人在遇到法律构成要件所预设的条件出现时提供一种行为规范。既然立法者对具备一定特征（自然属性和价值属性）的行为事实赋予了特定的法律效果，那么，法官就必须对与法律构成要件中所指称的法律事实具有相同特征的案件事实也应赋予相同的法律效果。因此，法律推理的基本公理就是：如果对法律构成要件中所指称的法律事实做出了某种价值判断或赋予了某种法律效果，那么，对在所有相关特征上与它相同的个案事实也应做出相同的价值判断或赋予相同的法律效果。这也就是法律实践中人们遵循“相同案件相同处理，不同案件不同处理”这一法律适用原则的逻辑依据（只是人们并没有从法律逻辑的角度认识到它就是法律推理的基本公理的具体运用罢了）。这里应注意的是：（1）逻辑上的三段论公理中所说的“凡一类事物的全部都是什么或不是什么”不是由人来规定的，更是人们无法规定的，它是事物客观规律的必然反映，因此，必然可以推出“该类事物中的部分也是什么或不是什么”。也就是说，“该类事物中的部分是什么或不是什么”受“自然齐一律”的制约；法律规范、法律推理的基本公理却是由人来规定的，它受“行动一致性”的制约，是人类理性在法律推理中的体现。因此，科学推理的结论在大、小前提确定的条件下，其结论总是唯一确定的，而法律推理的结论往往不具有确定性。（2）法律推理虽然也是以三段论为其推理的基本模式，但两者所遵循的基本公理不一样，法律推理的基本公理是三段论基本公理的特例。（3）这一公理充分体现了法律推理的实践理性。找到了法律推理的基本公理，法律推理中由案件事实之“是”到当事人之“应当”的跳跃就不再是经验的或直觉的，法律推理逻辑机制就有了坚实的科学基础，法律推理就真正为法律适用的理性工具。

3.“可普遍化性”的作用

法律规范所调整的是主体利益冲突不可两全领域的利益关系，在这种利益格局中，如果仅以一方当事人的需要、欲望、目的（诉讼请求或主张）作为衡量是非善恶、应该不应该的标准，势必会侵犯对方当事人的利益，必然得不到对方当事人的认同。法律作为社会关系的调节器，只能将其他社会成员放在同当事人相同的位置上，假定其他社会成员也处在当事人所面临的情况下是否会做出同样的选择——会，则说明该当事人的行为不仅对他而言具有正价值、是善、是应当的，而且对社会的整体利益而言也具有正价值、是善、是应当的；否则，就说明它仅仅对当事人具有正价值、是善、是应当的，但对社会的整体利益而言却具有负价值、是恶、是不应当的。因为，只有与社会整体利益相一致的行为的效用性大于与社会整体利益相违背的行为的效用性，最能体现最大利益净余额原则^[20]，只有这种判断标准才会为当事人以及社会公众乐于接受和认同。这就是我们不用个体（包括个别利益集团或特权阶层）的价值判断而选择最大多数人（具有可普遍化性的）的价值判断作为法律规范的终极评价标准的原因。

同时选择具有“可普遍化性”作为法律规范的评价标准和法律推理的基本公理还可以抑制法官的主观随意性，减少法官价值判断的“个体差”对立法者的价值判断的不当损耗或走样。即使在法律和制度不正义的情况下，适用具有“可普遍化性”的价值评判标准可以防止法官的反复无常，相互矛盾地适用法律，这样，那些受制于这些不够理性的法律的人们至少可以知道法律要求的是什么，因而可以尝试着保护自己，否则，人们将受到实体不公与法官的恣意专横的双重迫害。

4.“可普遍化性”与两大法系的司法适用模式

英美法是以先前判例为其主要司法渊源的，那么，作为法官遇到与先例相同或相似的案件时所遵循的先例规则中的“应当”就是这样被推导出来的。后来法官之所以遵循这个先例规则的正当理由在于，特定案件的事实属性是确定的，在特定的国家、特定的历史条件下，它的价值蕴涵要么与统治阶级、立法者、社会主体的价值判断相符合，要么不相符合。（善良的）立法者总是根据最大多数的人民群众的需要、欲望、目的对特定类型的案件赋予特定的法律效果，那么，作为法律职业共同体成员的法官，如果在没有充分、正当的理由的情况下，必须对与先例案件相同或相似的案件事实做出相同的价值判断，赋予其同样的法律效果。

大陆法是以符合法律构成要件所指称的法律事实作为当事人承担以“应当或不应当”为系词的法律效果的事实前提，既然立法者对一定类型的案件事实做出了一定的价值判断（它蕴涵于法律构成要件之中），赋予了一定的法律效果。如果法官判明当前待处理的案件事实与法律规范中所描述的法律事实具有相同的特征，那么，根据“可普遍化性”公理，法官也就必须对当前待处理的案件事实做出相同的价值判断，判令当事人承担相同的法律效果。^[21]

由此可见，“应当”是以“善”“能够”与“不得不”“可普遍化性”为前提的：（正价值＝善）善＋能够＋不得不＋可普遍化性⇒应该，（负价值＝恶）恶＋能够＋不得不＋可普遍化性⇒不应该。任何法律规范，只有当其同时具备“善”“恶”“能够”“不得不”“可普遍化性”条件时，它才是最具合理性的，才会最具权威性，才会成为一种“善良道德”或“优良法律”，才会得到社会公众的普遍尊重和拥护。由此可见，法律规范虽然是由人来规定的，但它绝不是人的主观随意之物，而是由客体的事实属性与人的需要、目的、欲望发生关系中推导出来、制定出来的。立法者通过以法律规范的形式将法律价值——社会主体的需要、欲望、目的——确立下来，成为法官由“案件事实之‘是’推出当事人之‘应当’”的判决结论的法律评价标准。法官才会将蕴涵于法律规范之中的价值追求有效地传递到判决结论之中，将自然法转化为人定法，将善良法律的灵光照耀到芸芸众生中去。