（一）接受的类型及其基本特点

被证成的可接受性^[62]：如前所述，以“应得”可能生活为内容的司法判决是从合理的法律论证中推论出来的，能够满足双方当事人正当需要，并且能够经受得起批判性检验。能够经受批判性检验的司法判决就是具有合理性的司法判决，具有合理性的司法判决具有可接受性。因而批判性检验成为判断当事人接受或拒绝司法判决是否具有合理性的操作性标准。

合理的接受与不合理的拒绝；对能够经受得起批判性检验的司法判决予以接受就是合理的接受；对能够经受得起批判性检验的司法判决予以拒绝就是不合理的拒绝。

合理的拒绝与不合理的接受：对不能经受批判性检验的司法判决予以拒绝就是合理的拒绝；对不能经受批判性检验的司法判决予以接受就是不合理的接受。

对非终审判决^[63]，当事人可以接受，也可以拒绝，接受或拒绝都是当事人神圣不可侵犯的权利；但对终审判决，不管当事人是否认为该司法判决具有可接受性，他只能接受，不能拒绝，这时当事人接受司法判决是他无法拒绝的法律义务。

主动接受与被动接受：虽然在终极意义上，接受是当事人的唯一选择，但当事人在接受司法判决时的主观心理态度却可以完全不同。笔者将不包含任何强制性因素的乐于接受（包括履行）称为“主动接受”；而将包含强制性因素——如当事人迫于人力、财力或时间的压力，或屈服于对方当事人的权势以及对人民法院的强制执行——的接受（包括履行）称为“被动接受”。一般而言，当司法判决与当事人的需要、目的或欲望相符合时，当事人会采取主动地接受；反之，就是被动接受。

合理的主动接受：不论哪个审级的司法判决，如果司法人员秉公执法，严格按照程序法规定办案，司法判决中所援引的法律规则正确合理，证据真实可靠，认定的案件事实符合实际情况，那么，判决结论就是在得到大小前提合理支持的基础上，合乎逻辑地推导出来的“必然”结果。它能够通过判令加害方对因自己的行为引起的不良后果承担合理的责任和义务，实现对受害方的合法权利的有效保护，能够使争议纠纷得到有效解决，维护正常的法律秩序，促进了社会进步和发展。这样的判决结论由于能够符合双方当事人的诉讼预期，因而能够得到当事人的心服口服地接受并自觉履行，这种接受不仅是主动的而且是合理的（不仅接受司法判决的所有内容，而且接受法律论辩的论证图式以及司法人员的论证行为，这种接受才是完整的、合理的主动接受）。合理的主动接受是法律论证活动追求的理想结果，也是本书所要达到的主要目的。

弱合理的主动接受：合理的主动接受必须以当事人能够识别什么是合理的法律论证为前提，但在现实生活中，绝大多数当事人由于没有受过系统、严格的训练，不知道合理的法律论证应有的实质性规则、逻辑有效性规则以及论辩程序规则，缺乏对司法判决进行批判性检验的基本技能，因而在实际生活中合理的主动接受是比较少见的。如果我们用前述司法判决可接受性的工具性构成要件与目的性构成要件以及批判性检验的各种规则来严格衡量的话，当下中国的绝大多数司法判决总是有着或多或少、或大或小的形式谬误或实质谬误。按照笔者前面关于主动接受和合理接受的界定，当事人主动接受了一个存在某些形式谬误或实质谬误的司法判决，这种接受虽然是主动的但却不是合理的接受，是不合理的主动接受。由于法律是为了解决争议纠纷而设置的，只要法官或当事人没有发现，或者当事人即使发现了但认为这些谬误没有超出自己的容忍范围（比如办案人员的取证方式存在违法因素，但由于证据本身是真实可靠的，当事人没有因为取证方式存在违法因素而拒绝司法判决就属于这类情况；再比如，司法判决中的某个论证方式是无效的，但这种论证方式是可以补救的，只要选择另外一个有效论证方式，就可以得出相同的判决结论；或者将被省略的命题补充完整，就可以解除人们对判决结论的怀疑，那么这些错误论证也是可以容忍的）。我们把主动接受一个存在论证瑕疵但没有超出判决受众容忍范围的接受叫作弱合理的主动接受。弱合理的主动接受也能使争议纠纷得到解决（即使是表面的解决），这种接受虽然未必能够真正实现的法律的价值，但至少不会引起当事人的反感，不会降低法律的权威，因而法律一般不会对这种接受进行主动干预——比如，不提起抗诉或适用审判监督程序等。

合理的被动接受：合理的被动接受有两种情形。第一种情形是，在司法实践中，有些当事人偏执于自身利益，置他人利益、公共利益或社会利益于不顾，即使法律论证是合理的，能够经受得起批判性检验，司法判决实际上已经保障了他应有的正当权利；第二种情形是，虽然司法判决没有保障他应有的正当权利，但导致这种结果的原因是由于负有证明责任的当事人没有为自己的诉讼主张提供决定性证明。这两种司法判决当事人不愿意接受，进而不断地上诉、申诉，甚至缠诉。但这并不构成当事人拒绝接受司法判决的正当理由。对于具有合理性的司法判决，只要法官认定司法判决所保护的利益（与败诉方的利益相比更加）具有正当性、合法性，或者只要法官认定当事人确实没有为自己的诉讼主张提供决定性证明，而整个法律论证又能够经受得起批判性检验，则必须以强制执行的方式判令当事人接受和履行司法判决赋予他的各项义务。因为“正当之为正当，在于它构成了使用强制手段的依据”（康德语）。^[64]“强制力乃是法律制度的‘一个必要的不可分割的部分’”，“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明为无力限制非合作的、反社会的和犯罪的因素，从而也就不能实现其在社会中维护秩序与正义的职能”^[65]。因此，法律的强制性是司法判决得到终极接受的制度性保证。笔者将这种经受了批判性检验并以强制力作为后盾的接受称之为合理的被动接受。其中批判性检验是保证这种接受具有合理性的根据。

不合理的被动接受：如果违反实质性规则、逻辑规则、程序法规则以及理性讨论规则，导致司法判决存在形式谬误或实质谬误，这样的司法判决就经受不起批判性检验，因而也不具有可接受性。如果以强制力为后盾迫使当事人接受履行这样的司法判决，就是不合理的被动接受。这种结果是我们应当极力避免的。

虽然司法判决可以通过法律的强制手段执行，但是，强制力也是一把双刃剑。如果司法判决本身具有可接受性但当事人却不合理地拒绝，在这种情形下使用强制力就具有正价值；具有正价值的强制执行可以强化、树立法律的权威；相反如果司法判决本身存在着不能容忍的形式谬误或实质谬误，在这种情形下使用强制力就只有负价值，而只有负价值的强制执行只能削弱法律的公信力。

司法判决可以凭借法律的强制力（暴力的形式）迫使当事人接受和履行，但是被动接受不应成为判决受众接受司法判决的常态，而只能成为主动接受的补充。如果被动接受成为判决受众接受司法判决的常态，那就说明作为司法判决依据的法律制度本身就不是为大多数人的利益服务的，这样的法律不仅不会得到广大人民群众的尊重与拥护，相反会在人们的心目中激起敌视和仇恨的情感^[66]，这样的法律只能是一种“恶法”，“恶法”不仅不能促进社会发展需要，反而终将导致社会有机体的巨大动荡乃至解体^[67]。

（二）法官法律论证能力的高低决定着司法判决可接受水平的高低

法律的强制力虽然是司法判决最终得到接受并切实履行的制度性保证，但它只能作为具有可接受性司法判决的制度性保证。并且这种强制力的掌握者必须是理性法律人——具备科学的法律论证能力的人——的手里。因为“强制力，如果被不适当的人所掌握，那么必将使法律制度所规定的一切预防措施都受到损害”。^[68]

既然不论是主动接受还是被动接受，法律论证的合理性都是司法判决是否具有可接受性的关键。但是，法律论证的合理性、司法判决的可接受性都是法官通过法律论证活动赋予的。所以，作为诉讼证明活动的组织者，司法判决的作者，法官法律论证能力的高低成为决定司法判决是否具有可接受性的关键。只有当法官知道什么样的司法判决是合理的、科学的，具有较高的可接受性的时候，他才可能成为法律论证活动的理性组织者（进而才会以此为根据有效地组织诉讼证明活动）和司法判决的优秀作者（做出具有让判决受众——佩雷尔曼所说的混合听众——乐于接受的司法判决），并且才有可能对司法判决进行有效的批判性检验，将那些可能影响司法判决合理性和可接受性的各种形式谬误或实质谬误排除出去，给判决结论以不可辩驳的逻辑力量。只有当法官知道什么样的需要、目的具有正当性的时候，他才能对诉讼当事人的诉讼请求做出正确的评价。当他认定当事人的诉讼目的不具有正当性，而自己的法律论证具有合理性，并且能够经受得起批判性检验的时候，如果当事人不接受和履行司法判决赋予他的法律责任——可能生活，动用国家的暴力强迫当事人被动接受司法判决就不再是一种司法暴政和主观擅断。这时，当事人获得正义（应得可能生活）就不再主要依靠运气，而是一种制度性获得。

【注释】

[1]根据所连接的宾语的不同，“接受”（accept）一词有九种含义：①在宾语为“礼物、提议、报价、邀请”等词语时，“接受”的含义为“接纳他人提供给你的东西，或者同意他人要求你所做的事”；②在宾语为“计划、建议、劝告”时，“接受”的含义为“决定做他人劝告或建议你应当做的事”；③在宾语为“意见、陈述、解释”时，“接受”的含义为“同意他人所说的话是正确的或真的”；④在宾语为“事态、困难”等时，“接受”的含义为“确定你对改变艰难的和令人不快的事态无能为力并继续你的正常生活”；⑤“接受”的含义之一为“认为某人或某事足够好”，即确定某人对某一特定的工作或课程等而言有必要的技能或才智，或者确定某项作品足够好；⑥“接受”的含义之一为“使……成为其中一部分”，即“允许某人成为某一团体、社会或组织的一员并以对待其他成员同样的方式来对待他”；⑦接受责备/责任：承认你对所发生的不好的事情负责任；⑧接受某人的道歉：在某人对其所做的事表示道歉之后，说你对其不再生气；⑨钱：允许顾客使用特别种类的钱以支付某物，见《朗文当代英语词典》，外语教育与研究出版社1997 年版。依据上述含义，笔者认为，所谓司法判决的可接受性就是指：司法判决具有的、为判决受众所容忍或接纳的主客观属性，诸如法律论证的合理性、判决受众需要、目的的正当性以及前者对后者的符合，等等。由于判决受众接受司法判决的标准不同，所以，上述九种含义并不是对所有判决受众都适用。

[2][美]G.亨普尔：《对确认的逻辑之研究》，陈维杭译、江天骥校，载于江天骥主编《科学哲学名著选读》，湖北人民出版社1988 年版，第500～501 页。

[3][德]尤尔根·哈贝马斯著：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，上海人民出版社2004 年版，第17、39 ～40 页。他还说“理解决不是观察者的一件私事，可以不用其他观察者的经验来加以检验。理解之所以是可以检验的，至少是由于个体的主观感受在一定的条件下可以受到其他个体的左右”（同书第123 页），兴趣具有普遍性，可以加以检验。价值共识是检验价值命题的标准（同上书第105 页）。这些都能证明价值命题是可以证实或证伪的。

[4][美]R.M.亚当斯：《关于实际的意义和价值论真理的经验可证实性理论》，载于[美]R.B.培里等著，刘继编选：《价值与评价——现代英美价值论集粹》，中国人民大学出版社1989 年版，第171～173 页。

[5][德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第265 页之注[6]。

[6]张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》，《法学研究》2003 年第1 期。

[7]科学证明与诉讼证明的根本差异在于：诉讼证明以解决纠纷为目的，所以，即使是没有得到科学证明的常识也可以作为当下司法判决的依据；科学证明以追求真理为依归，没有得到证实的命题不能作为证明其他命题的前提；诉讼证明必须在有效时限内作出一个非此即彼的结论；而科学证明没有也不应当有明确的时效限制，完全以问题的解决为依归；同样的案件事实在不同法官那里可能得出完全不同的判决结论（法律论证的结论具有非单调性——不具有唯一性和确定性），但从相同的经验事实出发，不同的科学家只能得出相同的结论（科学证明的结论则具有单调性）。

[8]关于基础融贯论的基本内容，苏珊·哈克在《证据与探究》（[英]苏珊·哈克著：《证据与探究》 陈波等译，中国人民大学出版社2004 年版，第一章、第四章）一书中有详细描述。

[9]笔者曾经指出：命题与经验证据符合是“真”的证实标准，命题与科学证据符合是“真”的证明标准。这两个标准就是笔者将“基础融贯论”论证模式在事实命题证明过程中的具体运用，前者是对基础论的运用，它解决的是事实命题“然”的问题；后者是对融贯论的运用，它解决的是该事实命题“所以然”的问题。在确证事实命题之“真”时，两者缺一不可，是一个有机联系的整体。对这一问题笔者在《诉讼证明标准的科学重构》（《中国社会科学》2005 年第5 期）和《论命题与经验证据和科学证据的符合》（《法学研究》2005 年第6 期）两篇文章中作了比较详细的论证。

[10]“外部证成的对象是对在内部证成所使用的各个前提的证立。”“法律判断的外部证成不仅检验推导的有效性，而且检验前提的可靠性。”（[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002 年版，第285 页、第274 页之注[26]。）

[11]“决定性是相对于与E 保持一致性而言，p 是否优越于它的否定的问题。”“如果E 对于p 是决定性的，那么E 演绎地蕴含p，但相反的说法却不是真的。”（[英]苏珊·哈克著：《证据与探究》，陈波等译，中国人民大学出版社2004 年版，第82 页。）

[12][美]索尔·克里普克著：《命名与必然性》，梅文译、涂纪亮校，上海译文出版社1988 年版，第18 页。

[13]传统法学认为，判决结论表达的是败诉方当事人由于违反了特定法律义务而承担的“法律责任”。本书之所以没有沿用传统表达方式，是因为在笔者看来：（1）改变人类生活状态的方式有两种，一种是自然事件，比如地震、洪涝灾害等，它们直接将人们由一种生活状态带入另一种生活状态，这种生活状态的改变具有非理性色彩，对此人们只能逆来顺受，没有选择余地；另一种是人为事件，如政治决策、经济决策、战争决策、司法判决等，这些事件对人们生活状态的改变可具有理性色彩，对此人们可以选择、博弈。在第二种方式中，从一种生活状态到另一种生活状态的转变，有一个缓冲过程，即存在着多种可能性，人们可以在多种可能性中选择一种有利于自己或社会发展的生活状态。司法判决选择的是有利于社会发展的生活形态（这种形态对一方当事人有利对另一方不利）。（2）本书之所以用“可能生活”概念“替代”判决结论或法律责任，是因为这两个概念是平面的、静态的，不像“可能生活”这个概念具有立体性和动态性：“可能生活”这个概念不仅能够涵盖当事人应当承担的“法律责任”，而且能够反映当事人由于承担法律责任而对他/她产生的“负外部性”：承担法律责任通常不仅改变了当事人个人的生活方向、轨迹，而且往往还会使其整个家庭的生活质量下降，其影响是全方位的。可能生活是由法律责任引起的，但它还包容了比法律责任更为丰富的内涵，更能揭示败诉方当事人极不情愿接受司法判决的原因，将法律论证活动的重要性更加充分地展示出来。既然法律规范、判决结论宣告了一种对当事人未来具有重要影响的可能生活，这就要求立法者在制定法律的时候，法官在作出裁判的时候，在保证胜诉方当事人合法权益的同时（这是败诉方当事人承担法律责任所产生的正外部性），将败诉方当事人由于承担法律责任而造成的“负外部性”降到最低程度，使法律对社会发展的作用最大化，从而提高司法判决的可接受水平。总之，“可能生活”概念具有更为饱满的内涵和更强的解释力，这些都是“判决结论”或“法律责任”无法涵盖的，“可能生活”使人们更加深刻地认识法律论证的重要性。“判决结论”和“法律责任”只关注过去，强调惩罚；而“可能生活”不仅关注过去，更注重面向未来，重在建构一种新的生活秩序。（3）法律规范和案件事实是推出判决结论的制度性根据和客观基础，但从这两个前提并非只能推出一个唯一确定的结果，推理形式不同，就可以有不同的结果，判决结论只是法官从多种可能生活中选择出来的一种可能生活（见本文第三部分的论述）。笔者之所以将判决结论和法律责任称之为“可能生活”，因为在没有被当事人接受和履行之前，它只能是一种可能性，是可废止的。这样，“可能生活”就在历史与未来之间架起了一个桥梁——一种逻辑的联系。

[14][美]索尔·克里普克著：《命名与必然性》，梅文译、涂纪亮校，上海译文出版社1988 年版，第45、46 页。

[15]《中华人民共和国刑法》第二百八十三条：“非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

[16]既然逻辑可能性和实践可能性是“可能生活”不可或缺的内在构成要素，所以笔者认为，我国《刑法》中的“无期徒刑”这个概念就是违反“可能生活”理论的，是不科学的。因为从实际效果来看，所有“无期徒刑”最终也都是随犯罪分子生命的终结而终结，都是实实在在的有期徒刑，因此并不存在什么无期徒刑。与“无期徒刑”相比，笔者认为采用“终身监禁”这个概念更为科学。因此，笔者建议，我国的刑罚仍然分为主刑和附加刑。主刑有管制、拘投、有期徒刑、终身监禁和死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。它关系到法律制度的科学性和可操作性问题。例如，安徽省萧县闫集镇三届镇政府欠下105 岁老人刘庆宇17 万余元的吃喝招待费，在讨要数年后竟得到了暂定每年还1000 元的还款计划，而要还清17 万元则需要170 年。即使按后来所说的每年还5000 元，也需要百岁老人再等34 年。这样的还款计划显然是极其荒唐的，不具有实践合理性。详细报道见2005 年11 月29 日《安徽市场报》。

[17]“我们首先来阐明‘应当意味着能够’的准则。这个准则和法律体系的几个明显特征具有共同点。首先，法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。为组织理性人的行为而向他们提出的一个规范体系涉及他们能或不能做的行为，它不能提出一种不可能做到的义务。其次，‘应当意味着能够’可以表达这样一种观念，那些制定法律和给出命令的人是真诚地这样做的。这个体系的立法者、法官及其他官员必须相信法规能够被服从；他们要设想所颁布的任何命令都能够被执行。此外，权威者的行动必须是真诚的，而且权威者的诚意必须得到那些要服从他们所制定的法规的人的承认。只有人们普遍地相信法规和命令能够被服从和执行时，法规和命令才能被接受。如果这里有问题，那么权威者的行动大概另有意图。最后，这个准则表达这样的要求，即一个法律体系应该把执行的不可能性看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。在规范的实施过程中，一个法律体系不能把无力实行看成是一件无关紧要的事情。如果惩罚的责任不是正常地限制在我们做或不做某些行为的能力范围之内的话，这种责任便将是加于自由之上的不可容忍的重负。”（［美］约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1997 年版，第226～227 页。）

[18]《中华人民共和国刑法》第三百一十三条：对“人民法院的判决、裁定”，“有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。即拒不执行人民法院判决、裁定罪。

[19]赵汀阳著：《论可能生活》（修订版），中国人民大学出版社2004 年版，第170 页。

[20]赵汀阳著：《论可能生活》（修订版），中国人民大学出版社2004 年版，第169 页。

[21]在工具主义者看来，“实践理性只要求我们采纳达到既定目的的手段”（赵汀阳著：《论可能生活》（修订版），中国人民大学出版社2004 年版，第95 页。），并且“理性只能按照所采取的手段（它可以作为一个目的而存在）与这个给定的目的的关系来判断采纳这个手段是否合理”。并且能否实现其想望的目的也成为判断工具或手段是否具有合理性的标准，即“如果一个行动已经成功地获得它被假定要实现的目的，它总是能被说成是工具上合理的”（赵汀阳著：《论可能生活》（修订版），中国人民大学出版社2004 年版，第101 页。），这样“工具原则就成为实践合理性的一个规定性要素”（赵汀阳著：《论可能生活》（修订版），中国人民大学出版社2004 年版，第112 页。）。

[22][德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第276 页。

[23]一般而言，“正当”与“合理”很难有明确的区分，因而常常通用。任何正义都是质的规定性与量的规定性的有机统一。为了更好表达正义概念的这两种属性，本文在讨论法律规则的正当性、合理性时，用“正当”特指正义概念的质的规定性。例如，对贪污犯是否判处有期徒刑、无期徒刑或死刑，而用“合理”特指正义概念的量的规定性。例如，对贪污犯到底应当判多少年有期徒刑，是否应当判处无期徒刑或死刑。“正当”与“合理”是正义价值的两个不可或缺的组成部分和构成要素。

[24]笔者认为，为双方当事人赋予应得可能生活是司法审判的根本目的。这种说法与“纠纷解决说”和“维护法律秩序说”等传统观念不仅没有矛盾，而且比传统观点具有更强的概括力和解释力：因为如果当事人获得了应得的可能生活，那么他们之间的诉讼纠纷不仅可以得到圆满解决，而且也能达到维护正常的生活秩序的诉讼目的。

[25]在常人眼里，判决结论对败诉方当事人而言，似乎都是否定性的可能生活，是败诉方当事人不愿接受的。但这只是一般规律，不能排除这种例外情况：否定性的可能生活恰恰就是当事人所想望的、所追求的，因而也就是他所乐于接受的。比如，一些刑满释放人员由于长期服刑，与社会隔绝，回归社会之后，反而失去生存能力，因此，有些人又重新犯罪，希望回到监狱。这从反面证明能否满足、实现、达成当事人需要、欲望、目的是当事人视角下判断判决结论是否具有可接受性的标准。据英国《每日邮报》2008 年8 月5 日报道，英格兰和威尔士监狱及少年管教所内8.36 万名在押犯共拥有1.2948万台游戏机，其中1715 台为监狱管理局公费购置。由于坐牢待遇着实不错，过去5 年间，甚至有42 人故意犯罪入狱。

[26]广州中院一审判处许霆无期徒刑，一审再审判处许霆五年有期徒刑并处罚金两万。在笔者看来，一审判决具有形式合理性但不具有实质合理性，而一审再审判决具有实质合理性而不具有形式合理性。一审判决之所以具有形式合理性，因为该判决是从有效的法律规范中推导出来的，具有合法性；其之所以不具有实质合理性，因为该判决的法律规范不具有合理性，已经不能适合社会现实。一审再审判决具有实质合理性，因为该判决与现实相适应，具有公平性；其所以不具有形式合理性，因为该判决结论缺乏法律依据，无法从其引用的法律规则（《刑法》第六十三条）中推论出来。

[27][法]孟德斯鸠著：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962 年版，第75 页。(www.daowen.com)

[28]“内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”J.佛罗布列夫斯基认为：“内部证成处理的对象是从既定的前提推论出作为其结论的法律判断之有效性。”“法律判断的外部证成不仅检验推导的有效性，而且检验前提的可靠性。”见[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002 年版，第285 页、第274 页注[25]、[26]。

[29]笔者在《诉讼证明标准的科学重构》（《中国社会科学》2005 年第5 期）一文中对事实与证据、本体论意义上的真与认识论意义上的真的关系有比较详细的论述。

[30]笔者认为，为双方当事人赋予应得的可能生活是司法审判的根本目的。这种说法与“纠纷解决说”和“维护法律秩序说”等传统观点不仅没有矛盾，而且比传统观点具有更强的概括力和解释力：因为如果当事人获得了应得的可能生活，那么他们之间的诉讼纠纷不仅可以得到圆满解决，而且也能达到维护正常的生活秩序的诉讼目的。

[31][美]T.帕森斯著：《社会行动的结构》，张明德等译，译林出版社2003 年版，第49 页。

[32]徐向东著：《道德哲学与实践理性》，商务印书馆2006 年版，第165 页。哲学家杜威认为：“在经验事实中，一个人对于某个特定目的的价值衡量，并不在于他说这个目的如何珍贵，而在于他多么在意去获得和使用那些对于实现这个目的而言必不可少的手段。根本没有显著的成功事例可以证明，一个人对实现目的的手段和中介毫不在乎，但却实现了目的。除非意外，所实现的目的依赖于所采用的手段。”“如果一个人说他深刻地或强烈地看重某一‘目的’，然而却对实现这个目的所必需的手段摆出一幅漠不关心、满不在乎的样子，那么这个人要么是一个故意欺骗他人的骗子，要么就是一个恶劣的自我欺骗者。……借着对‘手段’的耐心和不懈的关注而表达了他们对‘目的’的热爱。”[美]约翰·杜威著：《评价理论》，冯平、余泽娜译，上海译文出版社2007 年版，第32、206 页。

[33][美]罗纳德·德沃金著：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社1996 年版，第14～19 页。

[34]如何判定可能生活性质的法律规则是否具有正当性合理性，请参阅张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》，《法学研究》2003 年第1 期。

[35][英]苏珊·哈克著、刘静坤译：《逻辑与法律》，《政法论丛》2008 年第1 期。

[36]如何判定证据是否真实可靠，案件事实是否清楚充分，请参阅张继成：《诉讼证明标准的科学重构》，《中国社会科学》2005 年第5 期。

[37]法律规则（以及判决结论）的正当性、合理性是法律规范与案件事实的关系质，只有当案件事实与之相互符合时才会呈现出来。例如，“即使是像‘不要说谎’这种众望所归的规范，也并非在任何情景中都是好的（比如说，说了实话就会害死人），但如果有这样一个情景，在其中‘不要说谎’不会危及他人利益，那么它就特定地成为好的规范”（赵汀阳著：《论可能生活》（修订版），中国人民大学出版社2004 年版，第2 页）。也就是说，如果说实话会害死人，“不要说谎”的规范就是错误的、不具有合理性。因此，法律规则的正当性、合理性永远是相对的，总是相对于特定的社会历史环境。在一特定社会历史条件下具有正当性、合理性的法律规则在另一特定社会历史环境下可能就不再具有正当性、合理性了。例如，“盗窃金融机构，数额特别巨大的，判处无期徒刑或死刑”（《中华人民共和国刑法》第二百六十四条）和“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大”（《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条）的法律规则在1998 年就具有合理性，但在现在就不具有合理性了，因为这个规则已经与社会经济发展的现状不相适应了。法律必须维持稳定，但绝对不能固步自封，而应与时俱进。

[38][美]鲁格罗·亚狄瑟著：《法律的逻辑》，唐欣伟译，（台湾）商周出版社2005 年版，第92 页。

[39][美]鲁格罗·亚狄瑟著：《法律的逻辑》，唐欣伟译，（台湾）商周出版社2005 年版，第6 页。

[40][美]鲁格罗·亚狄瑟著：《法律的逻辑》，唐欣伟译，（台湾）商周出版社2005 年版，第22 页。

[41]南京市鼓楼区人民法院认定被告撞倒原告，致使原告左股骨颈骨折的理由和推理过程，详见南京市鼓楼区人民法院民事判决书“（2007）鼓民一初字第212 号”。从法律论证理论来看，该判决书最大限度地暴露了该案承办法官法律论证能力的极为低下与该司法判决的不可接受性。因为，该判决书认定被告彭宇撞倒原告致使原告左股骨颈骨折的每个理由和推理（推定）都违反了逻辑规则、证据规则和论辩程序规则，最终导致法院认定案件事实不清，不具有“排他性”（充分性），缺乏基本的说服力。这个案件充分证明了逻辑有效性、论辩程序合理性是法律论证具有合理性、司法判决具有可接受性的基础。同时该案例充分说明司法判决存在形式谬误或实质谬误对认定案件事实的危害性，也说明批判性检验对发现形式谬误或实质谬误的重要作用以及如何对司法判决展开批判性检验，因此希望有兴趣的读者详细阅读张继成：《小案件、大影响——对南京“彭宇案”一审判决的法逻辑批判》（《中国政法大学学报》2008 年第2 期），这对理解本书第七部分是十分必要的。

[42]在构建应得可能生活的四个构成要件中，如果法律论证活动可以不遵守诉讼程序法规则，那么构建应得可能生活的前面三个构成要件也就显得多余和不必要，因为专制与独裁根本不需要讲理。所以，制度性证明是以符合程序法律规则为前提的。

[43]没有某种共同前提和共同的论辩规则，批判性讨论是不可能的，不能对前提和讨论规则达成协议或共识的讨论者之间不可能解决任何分歧，所以，最好建议不要参与这种讨论。被挑战的讨论者对于不准备接受共同前提和讨论规则的讨论者所提出的攻击也可以不必履行防守的义务。参阅[荷兰]佛朗斯·凡·爱默伦、罗布·荷罗顿道斯特著：《批评性论辩——论辩的语用辩证法》，张树学译，北京大学出版社2002 年版。

[44]遵循论辩权利保证规则可以为论辩参与者提供了一种理想的言谈情景：（1）任何可言说者均可参加论辩。（2）（a）任何人均可质疑任何主张。（b）任何人均可在论辩中提出任何主张。（c）任何人均可表达其态度、欲望和需求。（3）任何言说者均不因受到论辩内或论辩外的某种强制的阻碍而无法行使其在（1）和（2）中所确定的权利（参阅[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002 年版，第240页）。这种理想的言谈情景对于意见分歧的消除是至关重要的：所有诉讼纠纷都表现为一种意见分歧（利益冲突是意见分歧的实质），因此，要使诉讼纠纷得到有效解决，首先必须使这种意见分歧得到有效消除，意见分歧的消除是利益冲突得到有效解决的必要前提；但意见分歧的有效消除是诉讼主体之间达成理性共识的结果，这种理性的共识只有在理想言谈情景下才能获得。当然，法律论证中的理想言谈情景是具有限制性条件的。例如，具有严格的时间限制；刑事诉讼活动中的被控者加入论辩活动往往是非自愿的，等等。

[45]有什么合理的根据能使我们将举证责任置于问题的某一方而不是另一方呢？这里有三个实用规则：第一，初信度规则。某命题和我们的背景信息越一致，其初信度就越高。最普遍地决定举证责任置于何者的一般规则只不过是一个命题的初信度越低，置于坚称此命题的人的举证责任就越大。我们无法评价某个命题准确的可信性，然后十分精确地判定该命题的支持者具体要拿出多少证据才能让我们乐于接受它。但是作为一个粗略的规则，初信度规则可以防止我们对某些命题提出不合理的过高要求，防止我们让其他一些理应加以质疑的命题蒙混过关。第二，肯定/否定规则。在其他条件相同时，举证责任自动置于问题的肯定方，而不是否定方。换言之，在要求得到为何并非如此的理由之前，我们通常想先听到为何如此的理由。第三，特定环境规则——举证责任倒置规则。有时求真并非是法律论证的唯一目的，在这种情况下，我们会有意把举证责任置于特定一方身上。如法庭上的举证责任倒置。参阅[美]布鲁克·摩尔、理查德·帕克著：《批判的思考》，余飞、谢友倩译，顾肃校，东方出版社2007 年版，第212～214 页。

[46]参阅[荷兰]佛朗斯·凡·爱默伦、罗布·荷罗顿道斯特著：《批评性论辩——论辩的语用辩证法》，张树学译，北京大学出版社2002 年版，第127～141 页。

[47]Bunge，M.Seven Desiderata for Rationality in Rationality： The Critical View p.5-6，Agassi，J.and Jarvie，C.（eds.） Martinus Nijhoff Pubishers ，Dordrecht，1987）。

[48]王海明著：《新伦理学》，商务印书馆2001 年版，第29 页。

[49][美]爱德华·霍夫曼著：《马斯洛传——人的权利的沉思》“附录：马斯洛心理学词汇表”，许金声译，华夏出版社2003年版。

[50][德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，谢怀栻校，法律出版社2003 年版，第276 页。

[51][德]凯特琳·勒德雷尔主编：《人的需要》，邵晓光等译，辽宁大学出版社1988 年版，第3、4、253 页。关于需要的分类、详细内容参阅该书第43～56 页。

[52]见[英]理查德·道金斯著：《自私的基因》，卢允中、张岱云、王兵译，吉林人民出版社1998 年版，作者简介插图下面的说明文字。理查德·道金斯还认为“在所有的动物中，人类是唯一受文化即后天获得和遗传下来的事物影响的物种”。（第4 页）说明作者在强调“人是自私的”这一命题的生物学基础的同时，并没有否认人同时可以“利他”的可能，因为，人是社会的动物，只有“利他”，才能更好地“利己”。

[53]关于最大利益净余额标准和帕累托标准的详细论述，请参阅王海明著：《新伦理学》，商务印书馆2001 年版，第154 ～168页。

[54][美]罗斯科·庞德著：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007 年版，第250 页。

[55]何飞鹏：《为中国输入法律的血液》，载于[美]鲁格罗·亚狄瑟著：《法律的逻辑》，唐欣伟译，（台湾）商周出版社2005年版，第V 页。

[56]陈波著：《逻辑学是什么》，北京大学出版社2002 年版，第216 页。

[57][德]尤尔根·哈贝马斯著：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，上海人民出版社2004 年版，第117 页。哈贝马斯还认为：“对理性的批判是理性自己的工作——是我们——发现自己已经处于语言地构成生活形式之中的我们——所能够诉诸的。”[德]尤尔根·哈贝马斯著：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003 年版，第5 页。

[58]重建分析是批判性检验的基础，它包括删除、补充、替换和排列组合四个转换环节，具体操作方法及其意义请参阅[荷兰]佛朗斯·凡·爱默伦、罗布·荷罗顿道斯特著：《批评性论辩——论辩的语用辩证法》，张树学译，北京大学出版社2002 年版，第五章《重建分析》（第87～114 页）的详细描述。虽然法律论证的前提与结论都是合理的，都具有可接受性，但这种合理性和可接受性接受者并不知道，通过重建分析以及批判性检验就可以使它们的合理性和可接受性展示出来，让接受者不仅知其然而且知其所以然。形式合理性具有场域永恒的特性而实质合理性则具有场域依赖的特性。因此研究法律论证的形式有效性、诉讼程序的正当性以及讨论规则的合理性具有极其重要的理论意义和实践意义。

[59]关于案件事实的真实性、合法性、相关性的证明标准问题，笔者近几年在《中国社会科学》《法学研究》《广西大学学报》等学术刊物上发表的多篇文章中均有详细论证，这里不再赘述。

[60]形式谬误就是仅通过审视法律论证的形式或结构就能识别出来的一种谬误。实质谬误就是只有通过分析论证的内容和语境才能发现的一种谬误。在法律论证的外部证成中如果存在形式谬误或实质谬误，往往导致认定事实的错误，最终导致判决结论不具有可接受的（见拙作《对南京彭宇案一审判决的法逻辑批判》一文的详细论述），这一点，鲁格罗·亚狄瑟法官在《法律的逻辑》一书中的第九章至第十三章中，比较全面地介绍了排除形式谬误或实质谬误对法律论证的重要意义。

[61][美]鲁格罗·亚狄瑟著：《法律的逻辑》，唐欣伟译，（台湾）商周出版社2005 年版，第186 页。

[62]被证成的可接受性只有在理想的言谈情景中获得。

[63]我国目前实行两审终审制度，有的国家则实行三审终审制度。近几年国内许多学者建议我国也应实行三审终审制度。对于实行三审终审的国家，一审、二审司法判决都可以被判决受众拒绝。这就是笔者这里没有采用“一审判决”而采用“非终审判决”这个概念的原因。

[64]转引自慈继伟著：《正义的两面》，生活·读书·新知三联书店2001 年版，第34 页。

[65][美]博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第344 页。

[66][美]博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第344～345 页。

[67]利用国家的强制性工具来维持不正义的体制（司法判决），这本身就是人们早晚有权反抗这种制度的正当根据。参阅[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988 年版，第379 页。

[68][英]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004 年版，第69 页。