（一）国外剥夺亲权刑之介绍

意大利重罪附加刑中有一种刑罚叫作终止或者暂停亲权，是一种终身终止或者在一定期限内暂停被判刑人处理与自己子女权益有关事务的权利能力与行为能力的刑罚方法。终止或者暂停亲权的适用对象是被判处无期徒刑的犯罪人或者刑法分则专门规定的犯罪人；因滥用亲权而被宣告有罪的人；因非过失罪而被判处5年以上有期徒刑的人。第一种情形下终身剥夺犯罪人的亲权，后两种情形剥夺亲权的期限为主刑刑期的2倍。被判刑人宣告缓刑的，由未成年人法庭采取最有利于未成年人利益的措施。^[44]瑞士附加刑中也有类似的规定，称之为剥夺教养权和监护权。剥夺教养权和监护权的适用对象为犯重罪或者轻罪被科处自由刑，教养权或者作为监护人、保护人的义务被破坏的人，或者因犯重罪或者轻罪，法官认为不适宜履行教养和监护人、保护人义务的人。^[45]从适用对象上来看，剥夺亲权的适用对象是特定类型的犯罪分子，这些犯罪分子要么是由于人身自由受到限制无法履行对子女的教养、监督和其他义务，要么因为其本身侵害了子女的权益，丧失了行使亲权的品格。从剥夺内容来看，剥夺亲权的剥夺内容是父母行使对子女教养、监督以及与处理与子女权益有关的事务的权利和能力，实际上就是对父母资格的剥夺。从目的上来看，剥夺亲权刑是为了最大限度地保护未成年人的利益，防止犯罪分子利用亲权实施侵害未成年人子女权利的行为。可见，剥夺亲权具有资格刑的属性。

（二）剥夺亲权在我国作为一种附加刑是否可行之思考

出于保护未成年人子女的利益而剥夺父母亲权的做法我国也存在。我国《民法总则》第36条规定，当监护人实施侵害被监护人合法权益的行为，经有关个人或者组织申请，法院可撤销监护人资格。这其中就包含了父母对子女的监护资格被撤销的情形。在恢复监护人资格时，《民法总则》严格限制了对被监护人实施故意犯罪的监护人的资格的恢复。与意大利、瑞士的剥夺亲权相比，我国剥夺监护权虽然也是出于保护被监护人的合法权益，但其更多关注的是民事法律关系的厘清和维护，而并非是犯罪预防。那么，我国是否需要把剥夺监护权上升到刑罚的高度呢？笔者认为，根据我国的国情，我国没有将剥夺监护权上升为刑罚的必要性和可行性。

从必要性来看，我国《民法总则》中撤销监护权的规定可以发挥与意大利刑法中剥夺亲权规定和瑞士刑法中剥夺教养权和监护权规定同等甚至更大的保护作用，因而没有将撤销监护权上升为刑罚的紧迫性。意大利刑法中的剥夺亲权以及瑞士刑罚中的剥夺教养权和监护权以行为人的行为构成犯罪为前提，而我国《民法总则》中的撤销监护权不以行为人的行为构成犯罪为前提，只要监护人实施了侵害被监护人权利或者因其他原因丧失监护能力，被监护人以及有关组织就可以提出撤销监护权的申请。可见，我国的规定比意大利、瑞士相关规定对被监护人的权利保护更为提前。另外，意大利刑法中的剥夺亲权仅注重有血缘关系的父母与子女的关系，对于其他类型的监护关系没有考虑，而我国《民法总则》中的撤销监护权涉及多种类型的监护关系，保护范围更广。美国也没有将剥夺亲权作为刑罚，而是将其放在家庭法中发挥作用。美国加利福尼亚州家庭法规定对于实施了重罪影响了亲权行使能力的犯罪人，法院可以剥夺其亲权。判断亲权行使能力受影响的因素主要是重罪的犯罪类型，这些犯罪类型包括暴力犯罪、对其他父母或者子女实施的犯罪、当着子女的面实施犯罪以及导致子女对父母产生害怕心理的犯罪。综上，我国《民法总则》中的规定能够较好地阻止监护人利用监护权对被监护人实施侵害行为，将撤销监护权上升为刑罚实属不必要，甚至还可能会降低其预防效果。

从可行性来看，我国缺乏直接将撤销监护权作为刑罚的家庭观念条件和社会条件。我国撤销监护权的规定与作为刑罚的剥夺亲权的主要区别在于国家机关介入监护关系的方式和程度不同。目前我国《民法总则》规定的撤销监护权需要由相关的个人或者组织提出申请，而如果以撤销监护权作为刑罚，那么法官可以根据刑法的规定直接判决或者自由裁量撤销犯罪人的监护权。可见，作为刑罚时，国家对监护关系的介入更为主动。根据当前我国的国情，国家还不具备对监护关系进行直接全面介入的家庭观念条件和社会条件。首先，在我国传统家庭观念看来，家庭关系一般是作为家庭私事不受干涉。即使是家庭成员之间互相侵害的行为，法律的干涉也是较为保守的。考虑到家庭成员关系的特殊性，对于家庭成员之间发生的侵害行为，法律的态度一般较为宽容，主要有两方面的表现：一是被动介入。刑法将虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪作为亲告罪即是典型的表现；二是对于发生在家庭成员之间的侵害行为如故意伤害、故意杀人、盗窃等，处罚一般都比普通人之间发生的这些行为的处罚更为宽缓。从刑法对家庭成员之间相互侵害行为的处理态度可以看出，刑法是在尽量维护家庭关系的存续，以维护社会的稳定。如果将撤销监护权作为一种刑罚方法，则可能导致家庭关系发生重大变动，不利于维护社会的稳定。其次，剥夺监护权需要依赖健全的社会福利体系，在健全的社会福利体系尚未成熟之前，不宜大范围地剥夺监护权。监护既是一种权利又是一种义务，剥夺监护权既能让监护人丧失利用监护权对被监护人实施侵害行为的资格，又会使监护人免去对被监护人的监护职责，导致被监护人权利受损。因此，在撤下监护权之后还需要为被监护人寻找合适的其他监护人。虽然《民法总则》规定被监护人的其他亲人、朋友以及有关单位、组织都能成为其监护人，但是这些个人和组织的承受能力是有限的，如果有大量需要被监护的人，必然导致上述个人和组织不堪重负，被监护人也得不到最好的保护，不利于社会的稳定。我国人口数量众多，将剥夺监护权作为一种刑罚必定增加大量的需要转移监护权的被监护人，仅仅依靠个人或者某些单位、组织的力量无法消化这些需要被监护的人，需要建立一个更为健全的社会福利体系。但是目前我国的社会福利体系建设还处于初级阶段，一些最基本的福利体系建设还处于尝试阶段甚至尚未开始，关于监护方面的福利体系更为落后。在缺乏健全的福利体系保障的情况下，大量剥夺监护权不仅没有保护被监护人的利益，反而可能将其推向更黑暗的深渊。因此，当前我国还不宜将撤销监护权上升为刑罚。

【注释】

[1]参见［意］切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2009年版，第44页。

[2]参见齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第261页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第408页。

[3]参见房清侠：《刑罚变革探索》，法律出版社2013年版，第171页。

[4]参见陈浩铨：《驱逐出境是行政强制措施》，《政治与法律》1986年第5期。

[5]参见房清侠：《刑罚变革探索》，法律出版社2013年版，第168、171页。

[6]参见李伟芳、王正超：《驱逐出境仅是一种刑罚吗？》，《政治与法律》，1986年第6期。

[7]参见陈兴良：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第499页；马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社2000年版，第239～240页；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第279页。

[8]参见冯艳蓉：《驱逐出境是一种刑罚方法》，《政治与法律》1986年第2期。

[9]参见冯艳蓉：《驱逐出境是一种刑罚方法》，《政治与法律》1986年第2期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第424页。

[10]参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第239～240页；彭波：《建议增设职业禁止的规定》，《政治与法律》1994年第4期；张瑞幸、管应时：《重建我国刑法中资格刑体系的构想》，《宁夏社会科学》1993年第4期。

[11]从《刑法修正案（九）》草案开始征集意见以来公开发表的赞成职业禁止为保安处分制度的文章数量判断，可见一斑。

[12]参见赵秉志、袁彬、商浩文：《关于〈刑法修正案（九）（草案）〉的修改意见》，《刑法论丛》2014年第4期。

[13]参见尹晓闻：《禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据》，《华南理工大学学报（社会科学版）》2015年第5期。

[14]参见刘夏：《保安处分视角下的职业禁止研究》，《政法论丛》2015年第6期。

[15]参见刘志伟、宋久华：《论刑法中的职业禁止制度》，《江西社会科学》2016年第1期。

[16]参见叶良芳、应家赟：《论有前科者从业禁止及其适用》，《华北水利水电大学学报（社会科学版）》2015年第4期。

[17]参见武晓雯：《论〈刑法修正案（九）〉关于职业禁止的规定》，《政治与法律》2016年第2期。

[18]参见卢建平、孙本雄：《刑法职业禁止令的性质及司法适用探析》，《法学杂志》2016年第2期。

[19]参见闪辉：《刑事职业禁止的定性与适用——对《刑法修正案（九）》第1条的解释》，《东方法学》2016年第2期。

[20]参见刘夏：《保安处分视角下的职业禁止研究》，《政法论丛》2015年第6期。(www.daowen.com)

[21]参见武晓雯：《论〈刑法修正案（九）〉关于职业禁止的规定》，《政治与法律》2016年第2期。

[22]参见于志刚：《从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化——以《刑法修正案（九）》从业禁止制度的规范解读为切入点》，《法学评论》2016年第1期。

[23]参见尹晓闻：《禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据》，《华南理工大学学报（社会科学版）》2015年第5期。

[24]参见《塞尔维亚共和国刑法典》，王立志译，中国人民公安大学出版社2011年版，第37页；《黑山刑法典》，王立志译，中国人民公安大学出版社2012年版，第31页。

[25]参见［俄］Л.B.伊诺加莫娃·海格：《俄罗斯联邦刑法（总论）》，黄芳、刘阳、冯坤译，中国人民大学出版社2010年版，第191页；《古巴刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第31页。

[26]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2010年版，第429页；［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第433～445页。

[27]参见《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第22页。

[28]Margaret Troia，Ohio’s Sex Offender Residency Restriction Law：Does It Protect the Health and Safety of the Sate’s Children or Falsely Makes People Believe So？Journal of Law and health Vol.19：331（2004—2005），pp.335-336.

[29]参见王鹏祥、闫雨：《刑法禁止令的性质、适用条件与改革前瞻》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2013年第6期；张永强：《规范与进路：预防本位下刑法禁止令之定性》，《西南政法大学学报》2013年第5期；刘勇：《对假释罪犯也可适用禁止令》，《检察日报》2015年4月29日。

[30]参见马梅凤：《预防视阈下禁止令适用对象的新探索——以《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》为切入点》，《学术论坛》2016年第5期。

[31]参见李怀胜：《禁止令的法律性质及其改革方向》，《中国刑事法杂志》2011年第11期。

[32]参见张永强：《规范与进路：预防本位下刑法禁止令之定性》，《西南政法大学学报》2013年第5期。

[33]参见吴平：《增设以单位犯罪为适用对象的资格刑刍议》，《福建政法管理干部学院学报》2004年第1期。

[34]参见吴平：《增设以单位犯罪为适用对象的资格刑刍议》，《福建政法管理干部学院学报》2004年第1期；曾粤兴、周兆进：《环境犯罪单位资格刑立法探析》，《科技与法律》2015年第2期。

[35]参见吴平：《增设以单位犯罪为适用对象的资格刑刍议》，《福建政法管理干部学院学报》2004年第1期。

[36]参见王能武、马荣春：《论单位犯罪的刑种完善与增设》，《江西警察学院学报》2014年第6期。

[37]参见吴平：《增设以单位犯罪为适用对象的资格刑刍议》，《福建政法管理干部学院学报》2004年第1期；王明建：《建议设立单位犯罪资格刑》，《检察实践》2000年第3期。

[38]参见陈兴良：《资格刑比较研究》，《法学研究》1990年第6期。

[39]参见吴平：《增设以单位犯罪为适用对象的资格刑刍议》，《福建政法管理干部学院学报》2004年第1期。

[40]参见王明建：《建议设立单位犯罪资格刑》，《检察实践》2000年第3期。

[41]参见王志祥、敦宁：《刑罚配置结构调整论纲》，《法商研究》2011年第1期。

[42]参见王能武、马荣春：《论单位犯罪的刑种完善与增设》，《江西警察学院学报》2014年第6期。

[43]参见陈兴良：《资格刑比较研究》，《法学研究》1990年第6期。

[44]参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第269～270页。

[45]参见《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第21页。