（一）国外禁止性规定与我国禁止令之比较

在瑞士、美国等国家，由于犯罪分子实施了某些类型的犯罪行为，法院出于犯罪预防的需要，会判处禁止犯罪分子进入特定区域、禁止犯罪分子在特定区域居住等附加刑或者附随性制裁措施。《瑞士联邦刑法典》规定，如果犯罪分子实施的犯罪（包括重罪或者轻罪）是在过量饮用酒精饮料后实施的，法官可以禁止被告在6个月～2年内进入出售含酒精饮料的酒店。^[27]美国很多州对于性犯罪分子的居住地进行了限制，多数州限制性犯罪分子居住在学校附近，还有州限制性犯罪分子居住在托儿所、公园、公交站、公共游泳池以及其他儿童经常出现的地方，犯罪分子居住场所与学校、托儿所等之间的最短距离各州要求不同，为500～2000英尺。^[28]这些措施旨在通过对犯罪分子的某些权利或者资格进行限制，以到达防止犯罪分子再犯的效果，具有资格刑的特点。从内容上来看，我国刑法中也有类似的规定——刑事禁止令。我国刑法规定，对于被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，法院可以根据犯罪情况禁止犯罪分子从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，其中就包括禁止犯罪分子进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所以及禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区等规定。虽然有关文件指出禁止令的目的是为了“促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序”，但禁止令的最终目的还是为了防止犯罪分子再犯。可见，从剥夺内容和根本目的上来看，我国的刑事禁止令与瑞士、美国的禁止性规定十分相似，而且从内容上来看，我国的刑事禁止令更加丰富。但是，我国的刑事禁止令与瑞士、美国的禁止规定也存在很大的不同，主要表现在我国的刑事禁止令并非刑罚的一种，适用对象是判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，而瑞士、美国的禁止性规定则具有刑罚性质，针对的是特定犯罪类型的犯罪分子。相比之下，瑞士、美国的禁止规定的适用范围更广，更加有利于充分发挥禁止规定预防犯罪的作用。

（二）我国禁止令规定局限性之考察

学术界对仅对判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令的局限性问题早已展开讨论。学术界普遍认为假释与管制、缓刑同样具有开放性和社会性，没有将假释的犯罪分子纳入禁止令的适用对象，无疑是一种遗憾。^[29]还有学者认为不仅应将禁止令适用范围扩大到被假释的犯罪分子，还应当扩大到被剥夺政治权利的犯罪分子以及被决定暂予监外执行的犯罪分子。^[30]从学界的讨论可以看出，多数学者仍然是基于禁止令非刑罚性的基础上展开讨论的。也有个别学者跳出了当前刑法对禁止令的非刑罚性定位，提出了较为前瞻的观点，认为对禁止令的改革可以分为短期改革和远期改革，短期改革是增加假释考验期间的禁止令，远期改革是将禁止令发展成为独立的资格刑。^[31]无论各种观点的合理性如何，我国刑事禁止令在适用范围上具有局限性是不可否认的事实。我国的刑事禁止令有必要进一步扩大适用范围，以充分实现预防犯罪的功能。(www.daowen.com)

事实上，立法者已经注意到禁止令在预防犯罪方面的重要性与禁止令适用范围狭窄之间的紧张关系，扩大了部分禁止内容的适用范围，最典型的表现是职业禁止的规定。从内容上看，职业禁止与禁止犯罪分子从事特定活动并无质的区别，在职业禁止未被刑法单独规定之前，禁止令中就有职业禁止的可能性。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第3条，对于判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，法院可以禁止犯罪分子设立公司、企业、事业单位，禁止其从事相关生产经营活动，这些内容就带有职业禁止的色彩。但是随着利用职业便利的犯罪和违背职业特定义务的犯罪愈发突出，扩大职业禁止的适用范围成为必然，因此《刑法修正案（九）》增设了职业禁止，规定对于所有利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，都可以适用职业禁止。职业禁止范围的扩大有利于充分发挥职业禁止犯罪预防的功能。既然职业禁止可以扩大适用范围，那么禁止令中其他禁止性规定同样可以扩大适用范围，以求将其预防犯罪的作用最大化。

（三）我国禁止令之出路——成为独立的资格刑

单从扩大禁止令的适用范围而言，上述建议都能实现，但是笔者更加赞同将禁止令独立为资格刑的做法。原因有二：首先，将禁止令作为一种资格刑有利于实现禁止令性质的统一。目前我国刑法中的禁止令规定的性质是存在争议的，主要有保安处分说、强制性约束措施说、监督管理措施说、刑罚执行的辅助措施说、综合性的处遇措施说等。^[32]出现这些争议的原因在于禁止令适用对象性质的差异。管制是一种刑罚，管制中的禁止令具有刑罚执行措施的特点，而缓刑不是一种刑罚，缓刑中的禁止令不是刑罚执行措施。如果依据学者的建议，将禁止令扩大到假释、剥夺政治权利以及监外执行的犯罪分子，那么剥夺政治权利是刑罚，剥夺政治权利中的禁止令可以作为刑罚执行措施，假释与监外执行是刑罚执行措施，那么假释和监外执行中的禁止令可能就是刑罚执行的辅助措施。那么，同样是禁止令，却有三种不同性质，极易导致司法实践的混乱。可见，以禁止令的非刑罚性为基础，试图将禁止令扩展到包括管制、缓刑、假释、剥夺政治权利、监外执行中去的做法虽然能够扩大禁止令的适用范围，但是会造成禁止令性质模糊，引发适用混乱问题。因此，需要另寻他路，既要能够扩大禁止令的适用范围，又要保证禁止令性质的统一。可行的途径就是将禁止令独立为一种资格刑。由于禁止令的严厉性较小，可以作为附加刑适用。将禁止独立为一种资格刑既可以在适用范围上涵盖所有被判处管制、剥夺政治权利、宣告缓刑、被假释以及监外执行的犯罪分子，还能使所有情形下的禁止令具有相同的性质，有利于禁止令的司法统一。其次，将禁止令作为一种资格刑更有利于发挥其特殊预防的作用。当前刑法虽然规定对于判处管制和宣告缓刑的犯罪分子可以适用禁止令，但实际上并非所有被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子都有必要适用禁止令，法院在决定是否适用禁止令时主要考虑的还是犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、犯罪分子个人的一贯表现等因素，可见禁止令的适用标准并非是犯罪分子是否被判处管制或者被宣告缓刑，抑或是被假释、监外执行。以管制、缓刑、假释、监外执行等确定禁止令的适用范围掩盖了禁止令真正的适用标准和目的，容易导致禁止令适用对象缺乏针对性。为了充分发挥禁止令预防犯罪的作用，应当将禁止令与那些需要进行特殊预防的个罪直接联系起来，以明确禁止令的适用对象。将禁止令作为一种刑罚就能够使禁止令对象具有针对性，因为犯罪是刑罚的唯一适用对象。立法者之所以认为被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子有适用禁止令的必要性，主要是考虑管制服刑人员和缓刑考验期人员是在社会上服刑或者接受考验，人身自由不受限制，具有利用相关权利或者资格进行再犯的可能性。但是这种考虑仅仅是对禁止令应该何时开始起作用的考虑，而不宜作为禁止令适用对象的标准。就如同剥夺政治权利刑一样，其适用对象是那些可能利用政治权利进行犯罪的犯罪分子，当犯罪分子在监狱服刑时，不具备行使政治权利的客观条件，当犯罪分子主刑执行完毕或者被假释而回归社会后就具备了利用政治权利实施犯罪的条件，因此剥夺政治权利的刑期应当从犯罪分子主刑执行完毕或者假释之日起计算。可见，主刑是否执行完毕或者是否被假释并不决定是否剥夺犯罪分子的政治权利，而是决定从什么时候剥夺犯罪分子的政治权利。因此，管制、缓刑、假释、监外执行不宜作为确定禁止令适用范围的标准，而宜作为禁止令期限起算标准。鉴于上述原因，笔者认为可以将禁止令作为一种独立的资格刑规定在附加刑中。