（一）关于《刑法》第35条之驱逐出境性质的争议

关于我国《刑法》第35条规定的驱逐出境的性质目前有四种观点，第一种观点认为驱逐出境是附加刑；第二种观点认为驱逐出境是行政处罚；第三种观点认为驱逐出境是保安处分；第四种观点认为驱逐出境既是刑罚又是行政处罚。四种观点都有相应的支撑理由。第一种观点的理由主要是驱逐出境是对犯罪的外国人适用的，其适用对象是犯罪分子，其内容是剥夺居住的资格，适用目的在于防止外国人再次犯罪，因此驱逐出境实质上是附加刑中的资格刑。^[3]第二种观点的理由是驱逐出境既可以由法院判决又可以由公安机关宣布，其只能是非刑罚方法；我国刑法规定享有外交豁免权的人犯罪不适用于我国刑法，但是我国历史上曾经出现将进行特务活动的苏联驻华大使短期拘留之后驱逐出境的案例，如果驱逐出境是一种刑罚，则与刑法规定以及国际法（《维也纳外交关系公约》）相违背。^[4]持第三种观点的人认为从形式上来看，刑法中的驱逐出境不能归属于资格刑，但是其实质上又具有资格刑的特性。由于缺乏法律的明确规定，驱逐出境目前只能解释为带有保安处分性质的措施。^[5]第四种观点认为法院判决中的驱逐出境是一种刑罚，而公安机关宣告的驱逐出境是一种行政处罚，而且驱逐出境主要是一种行政处罚。^[6]观察各种观点的支撑理由可以发现，第二种观点的理由中前一个理由谈论的驱逐出境是广义的驱逐出境，既包括出入境管理法中规定的驱逐出境，也包括刑法中规定的驱逐出境，而不是单独在探讨刑法中的驱逐出境，有混淆对象之嫌。其第二个理由中探讨的驱逐出境完全是出入境管理法中的驱逐出境，从该驻华大使被拘留可以看出，对其适用的是行政处罚而非刑罚处罚，因此对其驱逐出境也是按照行政法规进行的，而不是按照刑法的规定处理的。第三种观点实质上认为刑法中的驱逐出境在应然层面应当属于附加刑中的资格刑，但在实然层面不能认为是刑罚，只能认为是具有保安处分性质的措施。第四种观点也是在广义上适用驱逐出境概念，区分了行政法规中的驱逐出境和刑法中的驱逐出境，认为刑法中的驱逐出境是一种刑罚。相比之下，第一种观点认为刑法中的驱逐出境是一种附加刑的理由更具有说服力。但是这是从应然层面来讲的，如果据此认为我国《刑法》第35条规定的驱逐出境就是一种附加刑，则明显存在问题。

（二）当前刑法中驱逐出境的附加刑地位名不正言不顺

当前我国刑法学界的通说基本认为我国《刑法》第35条规定的驱逐出境是我国刑罚的一种，而且属于附加刑的一种。^[7]通说的基本理由是：从刑法的安排来看，《刑法》第三章第一节是“刑罚的种类”，其中除了刑罚之外还有非刑罚方法，驱逐出境并不在非刑罚方法规定之中，因此其只能是刑罚的一种^[8]；驱逐出境既可以独立适用又可以附加适用，与附加刑的适用方式一致；驱逐出境仅适用于犯罪的外国人，故是一种特殊的附加刑。^[9]但是这些理由都存在各自的缺陷。上述理由一认为既然非刑罚方法中没有规定驱逐出境，那么驱逐出境就是刑罚，按照这种逻辑，那么反过来，既然刑罚方法中没有明确规定驱逐出境，那么驱逐出境就是非刑罚方法。而且按照罪刑法定原则，后一种结论似乎更合理。上述理由二认为驱逐出境的适用方式符合附加刑的特点，因而其是附加刑的一种。诚然，驱逐出境的适用方式与附加刑的适用方式具有一致性，既能独立适用又能附加适用；驱逐出境剥夺的是外国人在我国境内合法停留的权利和资格，因此其内容与资格刑的内容具有一致性；而且驱逐出境在实践中也发挥着对外国人犯罪打击和预防的功能，与刑罚所起的作用无异，但是刑法没有明确指出驱逐出境的刑罚地位。虽然驱逐出境在内容上、适用方式上以及功能上都与刑罚极为相似，但是在罪刑法定原则的制约下，驱逐出境只能算是外国人犯罪之后的法律后果，还不能算是严格意义上的刑罚。如果因为驱逐出境与刑罚存在诸多共性就认为驱逐出境是刑罚的话，则存在类推的嫌疑。按照这种逻辑，驱逐出境虽然与我国附加刑中的资格刑极为相似，但是其与诸多其他措施也有相似之处，比如我国行政处罚中也有驱逐出境，从内容上看这两种驱逐出境一模一样，那么，《刑法》第35条的驱逐出境就是行政处罚措施了；再比如驱逐出境剥夺的是外国人在我国合法停留的资格，其发挥的是预防犯罪的功能，这与以资格为剥夺内容并且以预防犯罪为目的的保安处分也十分相似，那么驱逐出境也可能是保安处分的一种。那么，认为驱逐出境是行政处罚或是保安处分也有一定的道理。观察赞成驱逐出境是附加刑的观点，可以发现这种观点或多或少都是类推逻辑得出的结论。但是在罪刑法定铁则之下，类推是禁止的。上述理由三认为将驱逐出境单列出来的原因是其适用对象具有特殊性，其只能适用于犯罪的外国人，但是如果要论适用对象的特殊性，每一种刑罚方法的适用对象从某个角度都具有特殊性，比如从犯罪的严厉程度角度，死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子，那么为什么从国籍角度具有特殊性就能被区别对待，而从犯罪分严重程度角度具有特殊性就没有被区别对待呢？因此将现行刑法规定的驱逐出境解释为实然层面的附加刑理由不够充分，直接将《刑法》第35条的驱逐出境作为附加刑名不正言不顺。要使驱逐出境的刑罚性具有合法性，非调整立法规定不能解决。(www.daowen.com)

（三）刑法中驱逐出境之立法整合

从应然层面上来看《刑法》第35条之驱逐出境应当归类为附加刑，但是受罪刑法定原则的制约，实然上其又不能名正言顺地作为附加刑。为了准确适用刑法中的驱逐出境，充分发挥其预防犯罪和保障人权的作用，也为了稳定国家关系，需要明确其性质，赋予其相应的法律地位，避免不必要的争议。为了维持刑法典的稳定性，按照目前我国刑法中附加刑与驱逐出境的规定，可以在《刑法》第34条“附加刑种类”中增加第四项“驱逐出境”，条文内容即为“附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产；（四）驱逐出境。附加刑也可以独立适用”。另外，鉴于驱逐出境适用对象的特殊性，《刑法》第35条的部分内容仍然有必要保留。第35条的规定可以调整为：本法规定之驱逐出境仅对于犯罪的外国人适用。