（一）“先判决，后调查”的裁量顺序导致没收财产刑“空判”，“严”无法实现

本章的案例1、导论中的案例2以及笔者查阅的大量全国各省各级法院做出的没收财产刑执行裁定书都反映出司法实践中没收财产刑的裁量顺序是“先判决，后调查”，即法院在判决没收财产刑时并没有对犯罪分子的实际财产状况进行调查，而是先行判处犯罪分子没收财产，之后在没收财产执行中才开始对犯罪分子的财产状况进行全面的调查。这种裁量顺序无视犯罪分子的实际财产状况，先行做出没收财产的判决，一旦犯罪分子实际上没有个人财产，那么做出的财产判决将成为一纸空文。

根据《刑法》第59条之规定，没收财产的范围应当是犯罪分子现实所有的个人财产的一部分或者全部，因此没收财产是否能够有效执行很大程度上依赖犯罪分子的现有财产状况。法院在判处没收财产刑时应当充分考察犯罪分子的财产状况，如果犯罪分子没有个人财产，则不宜判处没收财产，因为这种情形下，无论是部分没收还是全部没收都无法实际执行，判处没收财产不仅没有凸显没收财产的严厉性，反而使犯罪分子受到的处罚大打折扣；如果犯罪分子个人财产十分有限，也不宜判处没收财产，因为没收财产通常针对的是犯罪最严重的情形，如果犯罪分子财产十分有限，那么即使判处没收全部财产仍然显示不出没收财产的严厉性，同样损害了刑罚的权威。因此，为了保证没收财产实际能够得到执行，真实地发挥其作为严厉财产刑的作用，法院裁量没收财产时应当对犯罪分子的实际财产状况进行充分的调查。没收财产裁量顺序应当是“先调查，后判决”，但遗憾的是司法实践中没收财产的裁量顺序是“先判决，后调查”，导致大量没收财产无法得到执行，“空判”现象严重，没收财产之“严”无法实现。

（二）没收财产刑裁量中存在“不该判而判”现象(www.daowen.com)

如上所述，当犯罪分子实际上没有财产或者财产十分有限时，没收财产实际上起不到任何刑罚作用，此时就不该判处犯罪分子没收财产刑。在“必并制”没收财产规定中，为了维护罪刑法定原则，即使不该判处没收财产，法官不得已判处，这种情形可以理解。但是如果刑法赋予了法官选择权，法官还是判处了没收财产就实属不应当了。

【案例2】被告人田某，2012年11月因合同诈编罪、虚报注册资本罪，被某市中级人民法院判处没收个人全部财产。2013年8月该院立案执行本案中没收财产。法院查明证实被告人田某没有可供执行的财产，遂裁定终止此次没收财产的执行，如果以后发现田某有可供执行的财产时，恢复执行。

本案中被告人田某因犯合同诈骗罪被判处没收个人全部财产，但是由于法院暂时并未发现田某有可供执行的现有财产，遂只能终止此次对田某判处的没收财产执行。如果法院之后穷尽一切措施也没有发现田某有可供执行的财产，那么本案就又是一起没收财产“空判”案件。但是与前面案例不同，本案是有可能避免没收财产刑“空判”现象的。根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪中数额特别巨大或情节特别严重的，判处相应主刑时，“并处罚金或者没收财产”，因此在判处附加财产刑时，法官有两个选择：一是判处罚金，二是判处没收财产。罚金与没收财产的不同之处在于罚金不以犯罪分子现有财产为限，当犯罪分子没有现有财产时，判处罚金比判处没收财产的严厉性要大，此时应当判处罚金刑。本案中被告人田某没有个人财产，宜对其判处罚金而不是判处没收财产，但法院最终对其判处了没收财产刑，实为“不该判而判”。