宽严相济刑事政策与附加刑的一般关系遵循刑事政策与刑罚的关系，因而也遵循刑事政策与刑法的关系以及政策与法律的关系。

（一）政策与法律的关系

“政策是法律的灵魂，法律是政策的定型化（条文化）”是对政策与法律关系的普遍描述。^[44]具体而言，政策与法律的关系是：

一方面，政策（主要是执政党的政策）是一个国家制定法律和适用法律的基本依据。^[45]首先，法律的制定以政策为依据。政策与法律都是统治阶级意志的体现，但是政策总是先于法律存在的，原因在于政策形成的过程要比法律制定的过程简单得多。法律的制定以已经存在的政策为依据便可充分体现统治阶级的意志。一般来说，统治阶级为了应对社会发展的需求，会首先制定政策，然后用实践检验政策的科学性和可行性，对于需要长期贯彻的政策，再通过法律形式将其定型化、条文化、规范化，这是制定法律遵循的基本路线。其次，法律的适用也要以政策为指导。法律具有相对稳定性，而社会生活是瞬息万变的，法律难以随时跟进变化的社会生活，此时便需要更具有灵活性的政策来进行调节，以便法律适用更加符合实际。另外，一些法律条文具有抽象性、概括性、简洁性的特点，在适用时需要进行解释，而法律解释不是随意进行的，也需要以政策精神为指导，才能使法律解释也符合统治阶级的意志。再次，作为上层建筑的政策会随着经济基础的变化而变化，法律只有跟随政策的变化作出适时的调整，才能顺应变化了的经济基础。

另一方面，法律是政策的重要实现形式，是定型化和规范化之后的政策。^[46]法律之所以能够成为政策的重要实现形式是因为法律具有国家意志性、强制性和规范性特点。法律具有普遍的适用性和约束力，一个国家内的所有成员包括个人、组织、社会团体、国家机关等都要遵守法律；而政策一般只对部分人和组织具有约束力。因此政策上升为法律后可以极大地扩大适用范围。法律具有强制性，法律的实施以国家强制力为后盾和保障，违反法律规定的人要负相应的法律责任，法律的强制性能够有效地保证法律得以实施；而政策不具有如法律一般的强制力，一些政策甚至没有强制力，政策的实施主要依靠倡导、引导。因此政策上升为法律后，国家强制力更有利于政策的遵守和执行。法律还具有规范性，即法律明确规定了人们应当做什么、不应当做什么、可以做什么、做了不该做的事之后会怎样，权利义务关系明确，为人们提供了较为清楚的行动指南；而政策往往具有原则性、概括性，政策的全面贯彻需要人们深刻领会政策的精神实质，这对于一般人而言是有难度的。因此将政策上升为法律更有利于政策的理解和实现。法律具有的独特属性使得法律成为最受青睐的政策实现方式。

一个重要问题是当政策与法律存在矛盾时，应当如何处理？理论上一般有三种观点，第一种观点认为政策优于法律，两者不一致时以政策为准^[47]；第二种观点认为法律优于政策，两者不一致时以法律为准^[48]；第三种观点认为需要具体情况具体分析，政策是对的时以政策为准，法律是对的时以法律为准。^[49]本书认为当政策与法律相互冲突时，一般应当以法律为适用准则。当法律是正确的时候，当然应当以法律为适用准则，当法律存在缺陷和不足时，也应当以法律为适用准则，这样虽然可能损害少部分人的暂时利益，但是这是法治建设必须付出的代价。一般而言由于法律是依据政策制定的，虽然政策在不断变化，但是政策发生完全相反的转变的情形还是较少的，新政策一般是对老政策的部分修改和调整，因此以老政策为制定依据的法律与新政策之间一般不会存在巨大的矛盾和冲突，所以即使适用有缺陷的法律也不会导致巨大的不公正。但是也不能排除因为一些社会聚变因素导致政策发生巨大的变化的情形，此时新政策和法律之间的矛盾就十分突出，需要分情况来考虑。对于刑法，无论如何都应当坚守罪刑法定原则，即使法律与新政策出入巨大，也应当坚守法律；对于民法，政策本身就能成为民法的渊源，因此当政策与法律出入巨大时，可以以政策为适用准则。但以上只是权宜之计，最根本的办法是及时对法律作出调整，以适用变化了的社会生活。

（二）刑事政策与刑法的关系

我国的刑事政策是党和国家在刑事领域方面的政策，因此我国的刑事政策与刑法的关系与近代西方国家的刑事政策与刑法的关系不同，李斯特区分刑事政策与刑法关系的学说（“李斯特鸿沟”）是就后一对关系而言的。我国刑事政策与刑法的关系就是政策与法律的关系在刑事领域的具体化。

1.我国刑事政策与刑法关系的演变历史

我国刑事政策与刑法的关系经历了多个历史时期的演变，最终形成了良性互动的关系。我国在革命战争时期，除了短暂存在过的全国性政权中华苏维埃共和国临时中央政府外，长期处于没有统一的中央一级政权的状态，因此没有形成统一的全国性的刑法。当时打击和惩罚犯罪的依据主要是各个革命根据地政权制定的一系列条例、宣言、解释等，这些条例、宣言、解释是由中国共产党直接制定的同犯罪做斗争的方针、策略，实际上就是党在刑事领域的刑事政策。可见，在革命战争时期，党的刑事政策直接起着刑法的作用。新中国成立之后，我国开始进行法治建设，制定了多个单行刑事法律，一定程度上缓解了没有刑事法律的尴尬。但是由于法制建设进程缓慢，我国长时间没有制定出统一的刑法典，很多刑法立法空白都是由中国共产党发布的各种纲领、命令、决议来弥补，刑事政策继续充当着刑法的绝大部分角色。“文化大革命”后，我党认识到法治建设的重要性，1979年制定了统一的刑法典，该刑法典明确将惩办与宽大相结合刑事政策作为其指导刑事政策，标志着刑事政策直接替代刑法的历史结束^[50]，刑事政策开始从台前走向幕后，通过指导刑法的制定来影响犯罪的打击。但是由于刑事政策长期直接作为刑法起作用，这种惯性无论是在领导层还是在司法人员当中长久没有消散，致使刑事政策与刑法关系发展遭受曲折。20世纪80年代初我国治安形势急剧恶化，我党提出了“严打”刑事政策，“严打”刑事政策直接对刑法中的罪刑规定进行了修改，并且直接作为定罪量刑的依据，刑事政策又一次直接以刑法的身份登上历史舞台。“严打”刑事政策直接替代刑法起作用的危害是显而易见的，法治建设被严重破坏。21世纪初，在吸取教训的基础上，我党顺应构建社会主义和谐社会、人权入宪、刑罚轻缓化等时代背景，提出了宽严相济刑事政策，我国刑事政策与刑法的关系开始向理性回归。

2.回归理性后的我国刑事政策与刑法的关系

目前，刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化和定型化^[51]，是我国刑事政策与刑法关系的最普遍的描述。具体而言，我国刑事政策与刑法的关系表现为：

一方面，刑事政策指导刑法的立法和司法。

首先，刑事政策指导刑法立法。刑事政策对刑法立法的指导体现为两方面：第一，刑法的立、改、废都受刑事政策的影响。刑事政策是我党长期与犯罪做斗争的实践经验的总结，我党与犯罪做斗争的手段和途径有很多，刑法虽然是其中最主要的手段和方式之一，但并不是唯一的手段和方式。是否要利用刑法手段来打击和预防犯罪依赖于我党的刑事政策。我党的刑事政策思想决定是否进行刑法立法。刑法一经制定便具有稳定性特征，为了保障人权，刑法不能朝令夕改。但是犯罪形势随着社会的发展是在不断变化的，某些行为在当前看来具有极大的社会危害性，需要被作为犯罪处理，但是随着社会生活的变化，这些行为可能不再具有社会危害性，不能作为犯罪处理。反之亦然，一些行为现在看似不具有社会危害性或者社会危害性较小，不是犯罪行为或者只是一般违法行为，但是随着社会生活条件的变化，这些行为在将来可能具有极大的社会危害性，必须作为犯罪处理。对于因社会生活条件的变化而引起的犯罪形势的变化，刑事政策能够作出及时的反映和体现。刑法需要以刑事政策为指导及时对自身的规定进行调整，才能更好地适用不断变化的犯罪形势，更好地发挥打击和预防犯罪的作用。因此，刑法的修改也要受刑事政策的指导。当社会生活条件变化较小时，对刑法进行小修小补尚能满足犯罪的打击和预防，但是如果社会生活条件发生了急剧的变化，原来制定的刑法要么完全起不到打击和预防犯罪的效果，要么严重侵犯了公民的合法权益，此时仅对刑法进行内部调整已经不能解决问题，所以就要考虑刑法的废止问题了。是否废除刑法也与国家的刑事政策价值取向有直接关系。如果刑事政策决策者出于一些功利主义的考虑，认为即使现存的刑法已经无法满足犯罪打击和预防的需求，但是为了维护一定时期内社会某方面的发展，一些侵犯公民合法权益的现象可以被忽略不计，那么刑法就可能继续存在。但是如果刑事政策决策者认为这些问题非废除刑法不能解决，那么刑法就非废除不可。因此，刑法的废止也受刑事政策的直接指导。

第二，刑事政策制约着刑法的内容和发展方向。刑事政策是刑法内容的来源。刑法的基本内容包括犯罪与刑罚两大部分，这两大部分的具体内容都受制于刑事政策。就犯罪部分而言：首先，刑事政策决定罪与非罪以及此罪与彼罪的界限。哪些行为宜作为犯罪处理，哪些行为不宜作为犯罪处理，都由刑事政策决定。在被归入犯罪的行为中，哪些行为应当被归为更严重的犯罪，哪些行为应当被归为较轻的犯罪，也都由刑事政策决定。其次，刑事政策影响犯罪圈的大小。刑事政策将行为划分为罪与非罪的同时也就决定了刑法中有多少种犯罪。宽松的刑事政策对公民的行为容忍度大，刑法的犯罪圈可能就小；反之，严厉的刑事政策对公民行为的容忍度小，刑法的犯罪圈可能就会变大。再次，刑事政策还影响犯罪构成的设置。犯罪构成直接决定行为是否是犯罪行为，或者行为构成哪种类型的犯罪以及有多少行为构成犯罪。刑事政策要影响罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界定以及犯罪圈大小就要通过指导刑法中犯罪构成的设置来实现。因此，具体犯罪构成的设置也离不开刑事政策的指导。就刑罚部分而言，刑事政策指导刑罚目的的选择、刑罚体系的设置、刑种的选择、刑罚的分类、刑罚的排列、刑度的设置、具体犯罪中刑罚的配置等问题。刑事政策对刑罚的具体指导作用下文将详细探讨，此处不赘述。除了对刑法的内容有直接指导作用外，刑事政策对刑法的方向也有影响。从政治角度而言，刑事政策决定刑法的政治方向。我国的刑法归根结底是为我国社会主义事业发展服务的，为了保持刑法的社会主义方向，刑法必须接受我党制定的具有社会主义性质的刑事政策的指导，才不至于迷失社会主义方向，这是一个重大问题。^[52]从一般意义上而言，刑事政策决定刑法的轻重发展方向。在宽松的刑事政策指导下，刑法会体现出宽缓性，在严厉的刑事政策指导下，刑法会体现严厉性。刑事政策由严到宽的转变或者由宽到严的转变都会直接影响刑法的轻重发展方向。

其次，刑事政策指导刑法的司法适用。刑事政策对刑法的司法适用的指导也体现在两个方面。(www.daowen.com)

第一，刑事政策通过刑法立法间接对刑法的司法适用进行指导。刑法的司法适用以刑法的立法规定为前提，这是罪刑法定原则的要求。刑法的司法适用主要包括犯罪的认定和刑罚的裁量，需要分别以刑法中的犯罪构成规定和刑罚裁量规定为依据，而刑法中犯罪与刑罚的具体规定都是在刑事政策的指导下完成的，刑事司法以这些具体的罪刑规定为依据就是间接地接受了刑事政策的指导。换言之，刑事政策以对刑法立法的直接指导对刑法的司法适用产生间接的指导作用。

第二，刑事政策对刑法的司法适用具有直接的指导作用。刑事政策对刑法司法适用的直接指导主要体现在几个方面。首先，刑法的司法适用离不开刑法解释，刑法解释受刑事政策的直接指导。刑法用语常常具有简洁性、抽象性、概括性、模糊性等特点，司法机关在适用刑法规定时，常常会对这些用语的理解产生分歧，导致刑法适用的不统一，因此需要对这些引起分歧的立法规定进行统一的解释，以统一刑法的司法适用。如何保证司法解释与刑法的基本精神相一致呢？最好的办法就是以指导刑法立法的刑事政策作为司法解释的指导。司法解释与刑法立法接受同样的刑事政策的指导，才能保证整个刑法的一致性和连贯性。刑法的解释有立法解释和司法解释两种，无论哪一种刑法解释都需要接受刑事政策的指导。其次，司法人员具有自由裁量权，司法人员行使自由裁量权需要接受刑事政策的指导。由于刑法立法具有稳定性，而犯罪形势是复杂多样且不断变化的，为了较为灵活地应对复杂多变的犯罪情况，刑法立法常常留给司法人员诸多自由裁量的空间，司法人员可以根据犯罪的具体情况作出恰当的决定。司法人员的自由裁量权的不能随意行使，需要接受刑事政策的指导。一方面，司法自由裁量也必须符合刑法的基本精神，如何保证司法自由裁量与刑法基本精神一致呢？最好的途径就是以指导刑法立法的刑事政策为司法自由裁量的指导。另一方面，司法自由裁量权的存在就是为了应对不断变化的犯罪形势，而刑事政策就是对不断变化的犯罪形势的及时反映和体现，自由裁量权的行使只有以刑事政策为指导才能保证司法人员所做的决定符合犯罪的实际，发挥打击和预防犯罪的作用。司法自由裁量既包括犯罪认定上的自由裁量，又包括刑罚适用上的自由裁量，无论哪一方面的自由裁量都离不开刑事政策的指导。

同时，刑法是刑事政策的重要实现形式。刑法之所以能够成为刑事政策的重要实现形式有几个方面的原因。第一，刑法与刑事政策在目标追求上具有一致性。刑事政策的基本出发点是与犯罪做斗争，而刑法的基本任务就是打击犯罪，保护人民。刑法与刑事政策目标的一致性使得刑法能够成为刑事政策的实现形式。民法的基本任务或者目标是调节民事关系，与犯罪打击和预防无关，因此其不可能成为刑事政策的实现形式。可见，目的的一致性是决定刑事政策选择刑法作为实现形式的前提。第二，刑法具有刑事政策不具备的形式上的优点，使得刑法能够成为刑事政策的重要实现形式。刑事政策常常表现为一些原则性的指导意见，具有高度的概括性和抽象性，内涵和外延模糊，包含的内容十分庞杂，留有很大的解释空间和诸多的解释可能性，容易造成适用混乱。而刑法具有规范性特点，对于哪些行为构成犯罪，构成哪种类型的犯罪，对各种犯罪应当处以什么样的刑罚这些问题，刑法都进行了较为明确的规定。刑法能够给人们提供一个清楚的行为准则，根据刑法规定，人们知道哪些行为不能够实施，实施了刑法禁止的行为后应当承担哪些后果。将刑事政策具体化为刑法规定能够使人们更加清楚地了解刑事政策的基本要求，避免实施刑事政策所不允许的行为。第三，刑法以刑罚为手段，能够有效地保证刑事政策基本要求的实现。刑罚是最严厉的一种法律责任承担方式，能够对人们产生最强烈的威慑，迫使人们遵守刑法规定。刑事政策具体化为刑法之后就获得了刑罚的后盾保障。

当然，刑法并非是刑事政策唯一的实现形式。刑事政策还可能通过刑事程序法得以实现。有时刑事政策甚至不需要通过刑事法律来实现，而是通过直接指导刑事司法或者刑事执行来实现。但是无论如何，刑法都是刑事政策的重要实现形式。

（三）刑事政策与刑罚的关系

刑罚是刑法的两大基本范畴之一，刑事政策与刑罚的关系基本服从刑事政策与刑法的关系。本书只详细分析一下刑事政策对刑罚的具体指导作用。刑事政策对刑罚的指导作用具体表现在以下几个方面。

第一，刑罚目的的选择受刑事政策的指导。刑罚目的是立法选择的结果。刑法立法接受刑事政策指导，刑罚目的也一样，在不同的刑事政策指导下会选择不同的刑罚目的。比如我国刑事政策经历了从惩办与宽大相结合的刑事政策到“严打”刑事政策再到现在的宽严相济刑事政策的演变，与此同时，我国刑罚目的也经历了从“惩罚与预防犯罪”到“消灭犯罪”再到“预防犯罪”的过程。对照刑事政策的演变与刑罚目的的转变过程，不难看出两者紧密的联系。再比如当国家采取严厉的刑事政策时，惩罚（报应）被当作刑罚目的的可能性就变大；反之，当国家采取宽和的刑事政策时，预防会成为主要的刑罚目的。由于刑罚目的从根本上制约着刑罚的性质、内容、体系和方向，并且左右着刑罚的裁量和执行^[53]，刑事政策对刑罚目的影响必然也直接和间接地反映到刑罚体系的设置、刑罚的司法适用和刑罚的具体执行上来。

第二，刑罚体系的设置受刑事政策的指导。刑罚体系是指国家的刑事立法以有利于发挥刑罚的积极功能、实现刑罚目的为指导原则，选择刑种、实行分类并依其轻重程度排成的序列。^[54]因此，刑罚体系问题包括了刑罚种类的选择、刑罚的分类以及刑罚的排列问题。刑罚体系的设置受刑事政策的指导意味着刑种的选择、刑罚的分类以及刑罚的排列都受刑事政策的影响。

首先，刑种的选择受到刑事政策思想的直接影响。典型的表现比如我国战国时期十分推崇法家的“重刑轻罪，以刑去刑”的刑事政策思想，特别是秦国，在法家这种思想影响下，采用了十分严苛的刑罚，包括墨（在额头上刻字涂墨）、劓（割鼻子）、剕（砍脚）、宫（毁坏生殖器）以及大辟（死刑）奴隶制五刑，刑罚内容极其残忍，为的是造成强烈的威慑恐吓效应，以达到预防犯罪的效果；而从汉朝开始，多数朝代汲取因严刑峻法而灭亡的前车之鉴，逐渐采取较为宽和的刑事政策，刑种也逐渐发生变化，肉刑、宫刑等逐渐被废除，取而代之笞、杖、徒、流、死封建制五刑。^[55]我国奴隶制五刑向封建制五刑的演变体现了刑事政策对刑种选择的指导性影响。当然，刑种的选择问题不仅包括轻重问题，还包括数量问题。采取严厉刑事政策的国家重刑在数量上总是占优势的，反之，采取宽缓刑事政策的国家轻刑的数量较多。纵观刑罚的演变历史，各国刑种的数量基本都是由少而多的发展，特别是死刑的限制及废除，自由刑的限制及替代措施的出现，具有教育功能、特殊预防功能的刑种的增多，都与以威慑预防为主的刑事政策向以教育改造为主的刑事政策的转变不无关系。

第一，刑罚的分类也受刑事政策的指导。刑罚的分类包括是否对刑罚进行分类、如何分类以及具体刑种如何归类等问题。目前对刑罚进行分类的国家主要有如下几种分类：主刑与附加刑；重刑、轻刑与附属刑；重罪之刑与轻罪之刑。^[56]无论是对刑罚进行分类的国家还是没有对刑罚进行分类的国家，都是立法者根据本国的社会条件、犯罪形势，从最有利于发挥刑罚的预防犯罪的功能出发而做出的安排，无不体现刑事政策的思想。在对某种具体刑种如何归类的问题上，也体现了各国不同的刑事政策选择。以罚金刑为例，在西方诸多国家罚金刑被归为主刑，这是因为西方自启蒙思想以来，私有财产就具有神圣不可侵犯的地位，财产对于公民的重要性不亚于自由等权利，因此将罚金作为打击和预防犯罪的主要手段能够产生很好的刑罚效果，也为普通民众所接受；在我国罚金刑一直被归类为附加刑，近些年有不少将罚金上升为主刑的呼声，但是立法不为所动，究其原因在于罚金在我国普通民众看来其严厉性不够，如果司法过多判处罚金刑，很容易遭受民众“以罚代刑”的质疑，罚金缺乏民意基础，国家很难利用罚金刑来打击严厉的犯罪，立法自然不会将罚金上升为主刑。罚金刑在西方国家和我国的地位无不受着国家打击犯罪需要的政策思想的指导。

第二，刑种在刑罚体系中的排列方式也受刑事政策的指导。刑罚体系并不是各种刑种杂乱拼凑而成，而是立法机关根据一定的立法价值倾向，考虑各种刑罚方法之间的逻辑规律，按照一定的标准有序排列的。^[57]观察世界各国刑法典中刑罚体系的安排，刑罚的排列规律有两种，一种是按照由重至轻的顺序排列，比如法国、日本等，另一种是按照由轻至重的顺序排列，比如俄罗斯和中国。不同的刑罚排列都是各国立法者根据本国文化、国情等，以最有利于发挥刑罚的功能为目标做出的安排，体现着刑事政策的思想。

包括刑种选择、刑罚分类以及刑种具体排列在内的刑罚体系的设置基本属于刑罚立法方面的问题，因此也可以说刑事政策指导着刑罚的立法。当然，刑罚的立法问题还可能包括刑度的选择、刑罚制度的设置以及分则中刑罚的具体配置等问题，这些方面的刑罚立法同样受刑事政策的指导。

第三，刑罚的司法适用受刑事政策的指导。刑事政策对刑罚适用方面的指导体现为三个方面：一是刑事司法严格按照刑法中的罪刑规定适用刑罚就是接受刑事政策指导的表现；二是刑事政策指导有关刑罚方面的司法解释。由于刑法用语的简洁性，关于刑罚的立法规定存在解释的空间。为了更好地发挥刑罚预防犯罪的功效，刑罚的司法解释需要以刑事政策精神为指导；三是刑事政策指导有关刑罚方面的自由裁量。虽然立法可以规定刑种、大致的刑度、刑罚制度等，但是刑种和刑罚制度在实践中的适用，个案中刑罚量的确定等都依赖于法官的自由裁量。自由裁量并非随意裁量，需要一定的限制，这个限制主要就是国家的刑事政策。

第四，刑罚的执行也离不开刑事政策的指导。首先，刑罚的执行受刑事政策的指导表现为刑罚执行制定的创设是在刑事政策指导下完成的。刑罚制度的创设是刑法立法的一部分，当然受刑事政策的指导。其次，刑罚执行制度的具体实施也受刑事政策的指导。比如我国对特殊的犯罪群体采取了特殊的刑事政策，这些特殊的刑事政策进一步指导这些特殊群体刑罚的执行。典型的如我国对未成年人犯罪群体采取的是以“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，因此在对未成年人犯罪执行刑罚时，会尽量选择对未成人有利的刑罚执行方式，比如尽可能采取非监禁执行方式，需要进行关押的，一般也会将未成人罪犯与成年罪犯分开关押，采取有教育意义的矫正方式等。可见，刑事政策对刑罚的执行具有指导意义。