宪法上一般人格权与民法上一般人格权之间也存在紧密的联系。对宪法上一般人格权的首次承认,就是在民事判决中。1954年的读者来信案涉及未经同意将私人信件公开在报纸上,因为当时民法拒绝给予人格以著作权的保护,所以德国联邦最高法院求助于宪法来保护原告。法院特别提到:《基本法》第1条规定的尊重人的尊严的权利和第2条规定的人格自由发展权也是私权,应当得到任何人的尊重。一般人格权必须被视为一项受宪法保障的基本权利。[111]这个判决具有两重意义:一方面首次确立了宪法上的一般人格权,另一方面判词中认为人的尊严和人格自由发展权也是私权,应当得到任何人的尊重,这被视为基本权利直接第三者效力的开启。[112]
可以说,民法上的一般人格权从一开始就是和宪法上一般人格权联系在一起的,而架起两者之间桥梁的就是基本权利的第三者效力学说。由学者尼佩代(Hans Carl Nipperdey)发展出的直接第三者效力学说认为,基本权利不仅针对国家,而且(或者至少某些基本权利)也针对私主体。这导致基本权利在法律行为领域可能成为德国《民法典》第134条的禁止性规定,[113]因此违反基本权利的合同是无效的;在侵权领域可能成为德国《民法典》第823条第1款的绝对权利或者第823条第2款的以保护他人为目的的法律,[114]所以侵犯基本权利将导致排除请求权、不作为请求权乃至损害赔偿请求权。[115]对直接第三者效力学说的批评主要包括有损私人自治、导致法律的不安定、威胁分权原则,[116]基于上述批评,随之产生了基本权利的间接第三者效力学说,该学说由学者迪里希最早提出,[117]他认为,人的尊严不可侵犯是整个法秩序的最高构成原则,民法毫无疑问也要尊重。民法必须考虑《基本法》第1条第1款第2句规定的人的尊严的保护义务,由此民法要保护基本权利,防止来自第三方的干预。民事立法者带着这个保护义务,对民法中的一般条款进行价值填充。这种方式一方面肯定了私人在第三方法律关系中的处置自由以及私法的自治,另一方面也维护了整体法道德的统一性,[118]而需要进行价值填充的一般条款主要包括德国《民法典》第138条、第242条、第826条。[119]
直接第三者效力学说最早为德国联邦最高法院所采纳,代表就是1954年的读者来信案,但1960年起其态度发生了转变。[120]联邦劳动法院在首任院长尼佩代的带领下也支持直接第三者效力学说,但是在后来的判决中抛弃了最初的观点,转而采用间接第三者效力学说,[121]目前直接第三者效力学说只适用于集体劳资协议。[122]德国联邦宪法法院在1957年的吕特判决中采纳了间接第三者效力学说,并且指出,基本权利规定同时也是客观价值秩序(objektiven Wertordnung),这种客观价值秩序加强了基本权利的效力,因为这种宪法的基本决定对所有法领域生效,也不言而喻地影响了民法。[123]
目前,虽然间接第三者效力学说取得了主流地位,但是直接第三者效力学说并非完全过时,而间接第三者效力学说也有被国家保护义务理论所取代的趋势。
首先,从德国《基本法》的文义来看,结社自由就直接约束私人。该法第9条第3款第2句规定,限制或妨碍此项权利的协议均属无效,为此采取的措施均属违法。这也构成了德国联邦劳动法院对集体劳资协议适用直接第三者效力学说的规范基础。无独有偶,在我国宪法中也有直接第三者效力的规定,比如《宪法》第36条第2款:任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。第40条:除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。第41条第2款:对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。在这些规定中,基本权利对抗的不限于国家机关,还包括社会团体和个人。(www.daowen.com)
其次,无论直接第三者效力学说还是间接第三者效力学说,其理论基础具有相似性。比如尼佩代认为基本权利除了具有防御国家干预的功能外,还有秩序原则(Ordnungssätze)的功能,后者对私法主体也有效。[124]这种将基本权利作为秩序原则的提法与作为间接第三者效力学说理论基础的基本权利作为客观价值秩序,在本质上没有不同。[125]唯一的差别只在于,适用基本权利第三者效力的“裁判依据”来自于宪法还是民法。[126]所以,当学者恩德斯(Christoph Enders)认为联邦最高法院关于“人的尊严和人格自由发展权是私权”的判断是基本权利直接第三者效力学说的表现时,学者克拉森(Claus Dieter Classen)则认为这是基本权利间接第三者效力学说的表现,因为联邦最高法院最终将民法上一般人格权归结于《民法典》第823条第1款,其裁判依据仍然是民法而非宪法。[127]对此,笔者倾向于支持克拉森的观点。如果说民法上一般人格权是宪法上一般人格权的直接第三者效力的表现,那么就等于取消了民法上的一般人格权概念。因为既然宪法上的一般人格权可以直接适用于民法中,民法还有什么必要再去创设一个独立的一般人格权概念呢?对这个问题的澄清还有助于解决关于一般人格权如何产生的一桩“公案”:比如有学者认为,一般人格权是民法“生出”的宪法权利。[128]还有学者认为,一般人格权从一开始就是民事权利。[129]如果从德国的实践来看,这两种观点都不成立。因为:其一,宪法上的一般人格权是宪法“生出的”,民法上的一般人格权是民法“生出的”,前者的法条依据是德国《基本法》第2条第1款和第1条第1款,后者的法条依据是德国《民法典》第823条第1款。其二,如果从产生的顺序上讲,是先有宪法上的一般人格权,然后才有民法上的一般人格权,因为民法上的一般人格权是在宪法上一般人格权影响了德国《民法典》第823条第1款的“其他权利”的解释后产生的。这里令我们比较“不可思议”的只是宪法上的一般人格权竟然是作为普通法院的德国联邦最高法院在民事判决中通过解释宪法而产生的,当然这在德国也并非什么不可思议之事,因为德国宪法法院并不垄断对宪法的解释权,普通法院也可以解释宪法、适用宪法,宪法法院只是“说最后一句话”而已。[130]
最后,德国学界正在摆脱直接第三者效力与间接第三者效力之间的争论,而从国家保护义务的角度来重新认识第三者效力问题。所谓国家保护义务是指国家有义务保护个别公民的基本权利防止来自其他私人的侵犯,国家应当采取适当的措施来避免法益损害。[131]国家保护义务在某种程度上否定了第三者效力,因为它坚持基本权利是约束国家,尤其是约束立法机关和司法机关,基本权利即使对私法产生效力,也是透过约束制定私法的立法机关和适用私法的司法机关来进行的。所以,基本权利的第三者效力只是基本权利约束立法和判决的结果,并非基本权利在私法关系中约束私人。[132]国家保护义务比第三者效力的优势在于,基于宪法的理由来反对民事合同反而可能对当事人的合同自由造成干预,但当我们说法官对合同的支持以及随之产生的判决是违宪时,这并不触及法官的合同自由。同时,立法者形成私法秩序时越是全面履行保护基本权利的义务,那么法官援引第三者效力的动机就越小。[133]
总而言之,一方面,宪法上一般人格权对民法上一般人格权产生影响是不可避免的,问题只在于这种影响如何进行,截然二分民法和宪法的人格权保护是不可能的。另一方面,宪法上一般人格权与民法上一般人格权也不能完全等同。[134]
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