2017年通过的《民法总则》第109条规定,自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。这一规定不仅将《宪法》第38条的人格尊严“搬到了”民法上,而且将人格尊严与人身自由相并列。对于前者,人格尊严进入民法,并非《民法总则》的首创,1987年的《民法通则》第101条就规定“公民的人格尊严受法律保护”,问题仅在于民法上的人格尊严究竟应作何理解?有学者将其纳入名誉权的保护框架,[88]但也有学者认为该条属于民法上的一般人格权。[89]尤其是2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:……(三)人格尊严权。最高人民法院的陈现杰法官对此解释道:人格尊严权在理论上成为一般人格权,是人格权利一般价值的集中体现,因此它具有补充法律规定的具体人格权利立法不足的重要作用。”[90]同时,在“钱某诉上海屈臣氏精神损害赔偿案”、丈夫因妻子违反忠实义务并受欺骗而抚养非亲生子女所致精神损害、祖坟遭毁而致人格尊严受侵害等案件中也承认了人格尊严权作为一般人格权的存在。[91]所以,从宪法作为最高法和体系解释的角度,将《民法通则》第101条和《民法总则》第109条中的人格尊严解释为一般人格权是合适的。其实,《民法总则》第109条的真正创新之处在于,其将人格尊严与人身自由相并列。对此有学者认为,人身自由权和人格尊严权共同构成了一般人格权。[92]这一理解或许构成了《民法总则》第109条的理论基础,但也可能忽视了人格与自由之间的区别。
将人格与自由并列的做法源自德国《基本法》第2条第1款的“人格自由发展权”,它是作为兜底性的基本权利而存在,即宪法未列举的基本权利。同时,作为“总兜底性权利”的“人格自由发展权”又分为两个“子兜底性权利”,即一般人格权与一般行为自由(allgemeine Handlungsfreiheit),但两者在保护范围、保护程度和功能上均存在不同:其一,从保护范围上说,一般行为自由保护的是人的所有行为,没有质和价值的限制,也不必与人格发展有关。[93]平凡的日常活动和琐事也受基本权利的保护。因此,像商场打烊、喂鸽子、骑摩托车、在森林骑马这些行为都属之。[94]需要注意的是,一般行为自由只是辅助性的,即某个行为没有落入其他自由权保护范围的时候,才有必要考虑一般行为自由。目前纳入一般行为自由保护的权利主要有:出国旅行的自由、税收和经济筹划的自由、强制结社的自由(对强制会员的保护)、合同自由、经济活动自由、性别自我决定权,等等。[95]相对于一般行为自由的宽泛,一般人格权的保护范围是有限和具体的,它通常保护的是私人的生活领域以及个人自治的基本条件。但是随着对人格发展造成的威胁的不断变化,一般人格权的内容也向未来开放。比如在人口普查判决中,德国联邦宪法法院就发展出了信息自决权作为个人的自我决定权的产物。[96]其二,从保护程度上说,由于一般人格权并非像一般行为自由那样单纯从《基本法》第2条第1款导出,而是结合了《基本法》第1条第1款的人的尊严,所以对一般人格权的保护程度要高于一般行为自由,或者说,对一般人格权的限制要接受更加严格的审查。[97]其三,从功能上讲,一般行为自由是保护做或者不做行为的自由决定,一般人格是保护私的身份,避免来自第三方对私生活完整性的干扰。简言之,前者是保护能动性,后者是保护完整性。所以,一般行为自由要以一般人格权为基础,自由发展要以尊重人作为人以及维护人的私人领域为前提。[98]学者霍恩(Hans-Detlef Horn)给出了一个更为精致的解释:发展包含了两个维度:一个朝外,与行为相关,实现人格;一个朝内,与状态相关,构建人格。所以,一般行为自由是保护人的外在发展的自由,而一般人格权是保护人的内在发展。同时,行为(Tun)要建立在基本权利主体的存在(Sein)的基础上。[99]由此可见,我国《民法总则》第109条将人身自由与人格尊严并列的真正意义是提出了一个更全面的“人格自由发展权”,凸显了人格和自由对于人的内外全面发展的作用,而非用人格尊严(一般人格权)去统摄人身自由(一般行为自由)。(www.daowen.com)
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